Licenciement : absences prolongées ou répétées, gare à la rédaction du motif !

Cour de Cassation Chambre sociale 21 septembre 2005, M. X c/ société Guis Immobilier, n° pourvoi : 04-45552 ; 10 novembre 2004, Mme X c/ société Express national service, n° pourvoi : 02-45156 ; 19 octobre 2005, Comité mosellan de sauvegarde de l’enfance et de l’adolescence. c/ Mme X, n° pourvoi : 03-46847 ; 20 septembre 2006, Mme Y c/ M. X, n° pourvoi : 05-41385

Thèmes : licenciement, maladie, absence prolongée, absences répétées, remplacement, remplacement définitif, nécessité de remplacement, perturbation de l’entreprise, préavis, dispense de préavis, jurisprudence

Il est acquis que le remplacement d’un salarié malade puisse motiver son licenciement, pour peu qu’il soit « motivé, non pas par l’état de santé du salarié [car, le licenciement serait discriminatoire et donc nul, en application de l’article L 122-45], mais par la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l’absence prolongée ou les absences répétées du salarié ».

L’attention a été portée sur la nécessité de recourir à un remplacement définitif pour justifier la rupture ; mais cela ne saurait suffire, si on ne veut pas que licenciement soit considéré comme dépourvu de motif réel et sérieux : le formalisme de la lettre de licenciement s’avère aussi particulièrement important.

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1. Le remplacement définitif

La situation objective, qui permet d’écarter le licenciement discriminatoire, est attestée par la nécessité d’un remplacement définitif du salarié. Il faut noter, qu’en pratique, ceci exclut qu’on puisse licencier un salarié remplacé sous contrat précaire (intérim ou contrat à durée déterminée).

Ce sera aux juges du fond d’apprécier le caractère définitif du remplacement. L’employeur se contentera, sur le plan formel, d’indiquer sur la lettre de licenciement, la nécessité de remplacement : cette mention « constitue l’énoncé du motif exigé par la loi » (Ch. soc. 10 novembre 2004 société BTE Toutelect c/ M. X, n° pourvoi : 02-45187 ; Ch. soc. 21 septembre 2005, M. X c/ société Guis Immobilier, n° pourvoi : 04-45552).

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Par définitif, on entend que le remplacement doive s’effectuer dans un « délai raisonnable » après le licenciement, faute de quoi la nécessité de remplacement ne serait pas attestée. Tout en laissant aux juges du fond, l’appréciation du caractère raisonnable de ce délai, la Cour de Cassation (Ch. soc. 10 novembre 2004, Mme X c/ société Express national service, n° pourvoi : 02-45156) indique qu’il faut prendre en considération :

- d’une part les « spécificités de l’entreprise et de l’emploi concerné », qui rendent le remplacement définitif crucial ;
- d’autre part « les démarches de recrutement » entreprises, qui doivent au moins succéder de peu à la rupture et avoir pour objectif de pourvoir au poste sous contrat à durée indéterminée.

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2. La perturbation de l’entreprise

Cependant, un récent arrêt précise que cette condition de remplacement définitif n’est pas suffisante. Il faut aussi, tant sur le fond que sur la forme, se prévaloir, dans la lettre de licenciement de la perturbation de l’entreprise engendrée par l’absence (Ch. soc. . 19 octobre 2005, Comité mosellan de sauvegarde de l’enfance et de l’adolescence. c/ Mme X, n° pourvoi : 03-46847). En effet, omettre cette mention exposerait à voir le licenciement qualifié comme dépourvu de cause réelle et sérieuse : les juges s’en tiendront au motif de la lettre qui fixe, les limites du litige, et étant incomplet, il ne peut être procédé à l’examen du caractère réel et sérieux de la rupture exigé par l’article L 122-14-3. Cette mention s’avère donc substantielle.

Il y a là un raidissement de la Cour de Cassation : en 2204, la mention du remplacement lui suffit ; un an seulement après, elle exige la mention complémentaire et préalable des perturbations. La sanction d’une motivation imprécise étant désormais très lourde, la rupture se trouvant assimilée à un licenciement non causé, tenir compte des exigences rédactionnelles imposées par la Cour de Cassation s’avère essentiel.

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3. Le préavis

Enfin, il est de règle que le préavis du salarié malade ne soit pas dû, celui-ci n’étant pas en mesure de l’exécuter. Cependant la condamnation au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis a été prononcée avec validité dans certains cas que soulignent la Cour de Cassation (Ch. soc. 20 septembre 2006, Mme Y c/ M. X, n° pourvoi : 05-41385) : tel est le cas lorsque que le préavis n’a pas été assuré, à cause de l’attitude de l’employeur soit que l’inexécution lui soit imputable, soit qu’il ait dispensé le salarié de le réaliser. Dispenser du préavis est parfois bien inutile, et peut donc se retourner contre l’employeur négligent.

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© Jean-Michel DORLET - 21 décembre 2006