06 janvier 2009
Tout sur le temps et la durée du travail
Mémento sur le temps et la durée du travail publié par Jean-Michel DORLET sur KNOL
- Connaitre les définitions des temps de travail effectif et de repos et d’autres notions (astreinte et temps de pauses, d’habillage, de trajet…) ;
- Connaître la durée légale du travail, le régime des heures supplémentaires et les durées maximales de travail ;
- Connaître les différents modes d’organisation du temps de travail, notamment la variation de la durée du travail ;
- Connaître les règles régissant le recours au contrat de travail à temps partiel ;
- Connaître les modalités de mise en œuvre d’un compte épargne temps
1. Les temps de travail et de repos
11. Le temps de travail effectif
12. Les pauses
13. L'astreinte
14. Le temps d'habillage et de déshabillage
15. Le temps de trajet
16. Les heures d'équivalence
17. Le repos quotidien
18. Le repos hebdomadaire
19. Le repos dominical
21. La durée légale du travail
22. L'appréciation de la durée du travail dans un cadre non hebdomadaire
23. Le forfait
24. Le forfait annuel
25. Les heures supplémentaires
26. Le contingent d'heures supplémentaires
28. Le dépassement contingent d'heures supplémentaires
28. Le régime des heures supplémentaires
29. La rémunération majorée des heures supplémentaires
210. Le repos compensateur de remplacement
211. La durée maximale quotidienne
212. La durée maximale hebdomadaire
3. L'organisation du temps de travail
31. L'horaire de travail collectif
32. Les horaires individualisés
33. L'aménagement du temps de travail
34. La variation de la durée du travail
34. La mise en oeuvre de la variation de la durée du travail
36. Les heures supplémentaires en cas de variation de la durée du travail
37. Le travail de nuit
38. Le régime des travailleurs de nuit
39. Le travail en équipe
310. Le travail intermittent
41. La définition du temps partiel
42. L'encadrement conventionnel du temps partiel
43. L'introduction unilatérale du temps partiel
44. La demande du salarié de temps partiel
45. Le contrat écrit
46. Le non respect des formes
46. La durée du travail à temps partiel
47. La répartition des horaires
48. Les heures complémentaires
49. Le cumul d'emplois
410. L'information des représentants du personnel
411. Le statut des salariés à temps partiel
51. La définition du compte épargne temps
52. L'alimentation du compte épargne temps
53. La mise en oeuvre du compte épargne temps
54. L'utilisation du compte épargne temps
55. La liquidation et le transfert des droits
55. La garantie des droits
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14 juin 2008
35 heures : transfert aux entreprises de la gestion du contingent annuel et des contreparties en terme de repos
Dans un premier article, on s’attachera à démontrer que le projet transforme la notion de contingent annuel en seuil unique de déclenchement des contreparties en terme de repos, et qu’il s’applique à transférer la gestion des repos compensateurs ou substitutifs et des heures hors contingent au niveau de l’entreprise.
Viendront ensuite, dans d’autres articles, les éclairages indispensables sur ce cheval de Troie que constitue la convention de forfait et la simplification de l’aménagement du temps de travail…
La fixation du volume du contingent annuel
La première mesure de détricotage des 35 heures a été l’augmentation prodigieuse du contingent annuel d’heures supplémentaires qui a fait dire, avec quelques raisons, que le retour aux 39 voire aux 40 heures était redevenu possible à moindre frais.
Le dispositif de contingentement d’heures supplémentaires avait été institué lors du passage aux 39 heures, pour limiter les demandes d’autorisation d’accomplir des heures supplémentaires auprès de l’inspecteur du travail. Le volume des heures contingentées était initialement fixé par décret.
Le relèvement du plafond annuel d’heures supplémentaires non soumis à autorisation est une mesure simple et efficace pour effacer les 35 heures. Il permet à l’employeur de pratiquer un horaire supérieur à 35 heures sans autorisation (mais en pratiquant, néanmoins des majorations).
Il s’est déjà opéré en plusieurs temps. Il fut déjà institué, par la loi Fillon du 17 janvier 2003, le principe d’une fixation conventionnelle du contingent annuel. Par ailleurs, en l’absence d’accords instituant un contingent conventionnel, le volume du contingent est passé de 130 heures dans un premier temps à 180 heures, puis fin 2004 à 220 heures hebdomadaires (Décret n° 2004-1381 du 21 décembre 2004 : ancien article D 212-25 du code du travail et article D 3121-3 du nouveau code du travail).
Jusqu’à présent, à défaut d’accord, le nombre d’heures supplémentaires susceptibles d’être effectuées sans autorisation est de 220 h. Ceci correspond bien à environ 1 h par jour ou 5 h par semaine travaillée, qui additionnées aux 35 heures, nous ramène bien aux 39 heures, voire aux 40 heures d’avant 1982… Certes, l’augmentation de l’horaire hebdomadaire présente un coût, celui de la majoration, mais il n’est pas si considérable : avec la majoration maximale de 25%, c’est 39 h payées 40 (et si la majoration minimale de 10% est convenue conventionnellement c’est 39 h payées 39h24)…
Les accords de branche et d’entreprise peuvent bien sûr prévoir un contingent moins important, mais ils peuvent tout aussi bien relever ce niveau. C’est, on le comprend, ce qui recherché par les négociateurs patronaux.
En quoi, le projet de loi, s’il est adopté, modifierait—il la donne ?
Le principe d’une fixation conventionnelle du volume du contingent (actuel article L 3121-12 du nouveau code du travail) subsisterait. La nouveauté, c’est que ce volume serait fixé au niveau de l’entreprise, et seulement à défaut, au niveau de la branche professionnelle. L’article 16-I du projet de loi précise bien que le contingent devrait être défini, en principe, par accord d’entreprise ou d’établissement.
Le projet de loi va au delà des dispositions envisagées récemment par les partenaires sociaux. L’article 17 de la position commune du 9 avril 2008 envisageait que des accords d’entreprise majoritaires puissent, à titre expérimental, déroger au volume d’heures contingentées par un accord de branche, donc fixer un volume supérieur. C’était déjà une première brèche…
Or, avec le projet Bertrand, il ne s’agit plus de permettre des dérogations expérimentales, mais d’adopter une règle générale qui laisse à la négociation d’entreprise le soin de fixer le volume d’heures contingentées. L’existence d’un contingent conventionnel de branche ne serait plus protecteur : celui-ci n’interviendrait qu’en l’absence d’accord d’entreprise.
Par ailleurs, quand des dispositions conventionnelles existent déjà, elles ne subsisteraient que jusqu’au 31 décembre 2009. Ceci impliquerait donc une renégociation des contingents conventionnels de branche, lesquels ne trouveraient à s’appliquer que dans les entreprises dépourvues d’accord. Il en irait de même pour les accords d’entreprise préexistants qui devraient aussi être renégociés.
Enfin, qu’adviendrait-il du contingent réglementaire de 220 h ? Il subsisterait en l’absence de toutes disposition conventionnelle conclue au niveau de l’entreprise ou de la branche professionnelle. Comme dans le passé, son montant pourrait être unilatéralement réévalué par le gouvernement, à l’instar de ce qui s’est produit en 2003 et 2004.
Le traitement des heures supplémentaires hors contingent
Actuellement, si un employeur souhaite qu'un salarié dépasse le contingent conventionnel ou réglementaire, il doit obtenir l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail et après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel (ancien article L 212-7 du code du travail et article L3121-19 du nouveau code du travail). C’est la survivance des dispositions antérieures au passage aux 39 heures et la raison d’être première du contingent…
Or, l’article 16-I du projet de loi en supprimant l’article L 3121-19 du nouveau code du travail reviendrait sur cette disposition. L’intervention de l’inspecteur du travail pour autoriser l’accomplissement d’heures supplémentaires hors contingent ne serait donc plus du tout requise. Ceci signifie que le contingent ne serait plus qu’un seuil au delà duquel un repos compensateur serait du. Et comme on va le voir, il deviendrait le seul seuil pour l’attribution d’un repos compensateur…
Selon l’article L 3121-18 du nouveau code du travail, la majoration des heures supplémentaires hors contingent ne peut être inférieure à celle applicable pour la rémunération des heures supplémentaires dans l'entreprise ou dans l'établissement. Un accord de branche étendu ou accord d’entreprise ou d’établissement peut fixer cette majoration à au moins à 10% ; à défaut, la majoration est de 25% pour les 8 premières heures et 50% au delà (article L 3121-22 du nouveau code du travail).
Dans les entreprises de plus de 20 salariés, au delà de 41 h, chaque heure supplémentaire effectuée ouvre droit à un repos compensateur obligatoire de 50%, soit 30 mn par heure (article L 3121-26 alinéa 1 du nouveau code du travail) . Par ailleurs, le repos compensateur est porté à 100% (soit une heure), si les heures supplémentaires sont prises hors contingent (article L 3121-26 alinéa 2 du nouveau code du travail).
Dans les entreprises de 20 salariés et moins, seules les heures effectuées hors contingent ouvrent droit à un repos compensateur et celui-ci n’est que de 50%, soit 30 mn par heure (article L 3121-27 du nouveau code du travail).
Le projet de loi modifierait la donne relativement au repos compensateur. Tout d’abord, il mettrait fin au repos compensateur obligatoire applicable au delà de 41 h dans les entreprises de plus de 20 salariés : l’article 16 II supprime tout bonnement l’article L 3121-26 du nouveau code du travail qui l’instituait (1).
Par contre, le repos compensateur lié aux heures accomplies au delà du contingent conventionnel ou réglementaire subsisterait. Mais, l’article 16 I du projet de loi laisse aux accords d’entreprise ou d’établissement le soin de fixer la durée, les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie en terme de repos accordée pour toute heure effectuée au delà du contingent ; à défaut ce repos compensateur elles seraient fixées par décret (futur article L 3121-11 alinéas 2 et 3).
Enfin, les modalités d’utilisation des heures supplémentaires hors contingent seraient déterminées par l’accord d’entreprise ou d’établissement (futur article L 3121-11 alinéa 2 du nouveau code du travail) ; elles resteraient soumises, en l’absence d’accord, à une consultation annuelle du comité d’entreprise et à défaut, des délégués du personnel, si ils existent (futur article L 3121-11 alinéa 4 du nouveau code du travail).
Pour se résumer, l’on peut dire que le contingent deviendrait le seuil d’heures annuelles au delà duquel est du une contrepartie en terme de repos ; que l’un et l’autre serait fixés par accord d’entreprise et à défaut par décret. Simple, souple, mais pas forcément protecteur…
Le repos compensateur équivalent
Le projet de loi parachève le transfert de gestion des repos au niveau des entreprises, en y ajoutant la gestion du repos compensateur équivalent.
Depuis déjà longtemps, l’employeur pouvait substituer au paiement des majorations d’heures supplémentaires, l’attribution d’un repos compensateur, pour peu que ce remplacement ait été prévu par une convention ou un accord collectif de travail étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement (en ce cas, sans opposition du comité d’entreprise ou des délégués du personnel).
Dans cette hypothèse, le paiement des heures supplémentaires est alors remplacé, en tout ou partie, par un repos compensateur de durée équivalente (ancien article L 212-5 III et article L 3121-24 du nouveau code du travail). Par exemple, une heure supplémentaire entraînera un repos de 15 minutes pour les heures majorées à 25 % ; le repos sera de 30 minutes pour les heures majorées à 50 %. Le repos compensateur de remplacement est distinct du repos compensateur obligatoire (au delà de 41 h d’une part et en cas d’heures hors contingent d’autre part) avec lequel il peut se cumuler.
Il est à noter que les heures supplémentaires donnant lieu à un repos compensateur de remplacement ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires (article L3121-25 du nouveau code du travail). Le recours au repos compensateur équivalent permet donc de faire faire des heures supplémentaires sans entamer le contingent conventionnel ou réglementaire…
Le repos compensateur équivalent n’est plus trop dans l’air du temps, car la mesure vide de contenu le fameux slogan « travailler plus pour gagner plus »… Elle est néanmoins conservée : l’article L 3121-24 serait modifié. L'encadrement du repos compensateur équivalent échapperait désormais à une éventuelle négociation de branche (laquelle n’était d'ailleurs pas forcément requise). C’est par accord d’entreprise ou d’établissement que serait institué le repos compensateur équivalent et sans être subordonné à l’absence d’opposition des institutions représentatives du personnel.
La nouveauté la plus importante, en la matière, est que le repos compensateur équivalent pourrait être institué en l’absence d’accord, par simple décision de l’employeur, sous réserve d’une absence d’opposition du comité d’entreprise et des délégués du personnel.
Enfin, le salarié pourra demander à revenir au paiement majoré, avec l’accord de l’employeur.
Résumons-nous : pour échapper au dépassement du contingent et donc à l’attribution d’une contrepartie en terme de repos, il suffira de substituer aux heures majorés une équivalence en temps, ce qui sera très aisé en l’absence d’institutions représentatives du personnel (ou, si elles existent, lorsqu’elles ne s’y opposent pas). Le tour de force est d’obtenir, de surcroît, que les salariés réclament le paiement de ce repos substitutif : cela permettrait alors de revenir au paiement classique d’heures majorées, tout en s’exonérant de l’attribution de repos !
La fin des heures « choisies »
Dans ce cadre rénové, une mesure, pourtant récente, passerait à la trappe : les heures choisies de l’article L 3121-17 du nouveau code du travail. Cette disposition permettait à un salarié d’accomplir des heures hors contingent annuel par contractualisation avec son employeur. Or, il est nécessaire de rappeler que les heures supplémentaires ne se font qu’à la seule demande de l’employeur ou tout au moins avec son accord implicite, et non à l’initiative du salarié.
C’est pourquoi on pouvait qualifier cette contractualisation des heures supplémentaires hors contingent d’OVNI juridique. On peut se féliciter du retour au droit commun : l’accord collectif et non individuel doit régler les situations, dans une conception des rapports au travail qui n’emprunte pas au modèle britannique…
Mais, dans le même temps, disparaît toute possibilité de négocier individuellement la majoration de salaire à laquelle elles donnaient lieu et, le cas échéant, les contreparties, notamment en termes de repos.
A suivre…
(1) Le projet de loi indique sobrement que le paragraphe 3 de la sous-section 3 de la section 2 du code du travail [du chapitre 1er du titre 2 de la 3ème partie ] du code du travail est abrogé, c'est-à-dire les articles L 3121-26 à 32 ayant trait au repos compensateur obligatoire.
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26 décembre 2006
Durée du travail : le strict encadrement du forfait jours
1er arrêt : Cour de Cassation Chambre sociale 15 novembre 2006, société Castorama c/ M. X, n° de pourvoi : 04-481922nd arrêt : CCour de Cassation Chambre sociale 13 décembre 2006, M. X c/ Cabinet Ey Law, n° de pourvoi : 05-14685
Pour la convention de forfait, l’exigence d’un accord contractuel est posée par la jurisprudence. Cela a rendu caduque la pratique des conventions de forfait fondées sur de seuls usages (Ch. soc. 6 juillet 1999, M. X c/ M.X n° pourvoi : 97-41290). Le fait qu’un accord collectif envisage la conclusion d’une convention de forfait ne change rien à la nécessité de cet accord contractuel (Ch. soc. 10 mars 2004, société Euroloisirs c/ M. X, n° pourvoi : 01-46369).
1. Forfait et rémunération forfaitaire
La charge de la preuve de l’existence d’un forfait repose sur celui qui l’invoque (Ch. soc. 21 novembre 2000, CUMA de l’Hermine c/ M. Le X., n° de pourvoi : 98-44026). Mais le forfait ne peut se déduire de l’existence d’une rémunération forfaitaire.
En effet, « la seule fixation d’une rémunération forfaitaire sans que soit déterminé le nombre d’heures supplémentaires inclus dans cette rémunération ne permet pas de caractériser une convention de forfait » (Ch. soc. 19 janvier 1999, société Eurotherm Automation c/ M. X, n° de pourvoi : 96-45628). C’est ce que vient rappeler le premier des deux arrêts (Ch. soc. 15 novembre 2006, société Castorama c/ M. X, n° de pourvoi : 04-48192), confirmant une jurisprudence constante.
Néanmoins, la preuve de la convention de forfait est rapportée si, à la rémunération forfaitaire, il est contractuellement fait « référence à l’horaire de travail en vigueur dans l’entreprise », pour peu que le salarié en ait pris connaissance, et, « que la rémunération [est] au moins égale à [celle qu’il] aurait dû percevoir augmentée des heures supplémentaires (Ch. soc. 5 mai 2004, Mme X c/ société Segec, n ° de pourvoi : 01-43918).
Il faut en déduire que la validité d’une convention de forfait est normalement soumise à la mention du volume d’heures supplémentaires payées forfaitairement, sauf référence contractuelle au dépassement d’un horaire collectif porté à la connaissance du salarié.
2. Forfait jours des cades autonomes
L’application d’un forfait annuel est très fréquente pour les cadres et les salariés itinérants. Les cadres dirigeants (1) ne sont pas soumis aux 35 heures. Les cadres intégrés à un atelier (2), un service ou une équipe suivent l’horaire collectif hebdomadaire.
Pour les autres cadres dits « autonomes » qui, en vertu du critère unique instauré par la loi du 17 janvier 2003, disposent d’un degré d’autonomie pour l’organisation de l’emploi du temps, l’article L 212-15-3, autorise, la conclusion d’une convention de forfait :
* hebdomadaire, mensuel ou annuel et en heures ;
* ou annuel et en jours, dans la limite maximale de 218 jours.
Le forfait annuel doit être encadré par des accords collectifs (article L 212-15-3). La faculté de conclure un forfait annuel (en heures ou en jours) est cependant limitée. C’est ce que vient rappeler opportunément l’arrêt du 13 décembre 2006 (Ch. soc. 13 décembre 2006, M. X c/ Cabinet Ey Law, n° de pourvoi : 05-14685).
Tout d’abord, elle doit être autorisée et organisée par une convention ou un accord collectif étendu applicable à l’entreprise ou par un accord d’entreprise ou d’établissement (et, en ce dernier cas, sans opposition).
Ensuite, s’il s’agit d’un forfait jours (article L 212-15-3 III), l’accord détermine « le nombre de jours travaillés », ainsi que « les modalités de décompte des journées et des demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos ». Comme le souligne l’arrêt, il mentionne les « conditions de contrôle de son application et prévoit des modalités de suivi de l’organisation du travail des salariés concernés, [traite] de l’amplitude de leurs journées d’activité et de la charge de travail qui en résulte, ainsi que les modalités concrètes d’application » relatives notamment au repos quotidien (article L 220-1) et au repos hebdomadaire (article L 221-2 et L 221-4).
L’apport de cet arrêt est d’exiger que le forfait jour de l’article L 212-15-3 (I) soit prévu et encadré pour ses modalités d’application, et ce, uniquement par convention ou accord collectif.
Ceci exclut :
1°/ toute détermination unilatérale des conditions d’application du forfait par l’employeur, ce que rapelle l’arrêt ;
2°/ toute convention bilatérale non prévue par un accord collectif ;
3°/ et fort probablement, toute application directe d’un accord collectif insuffisamment précis sur les modalités de mise en œuvre, ce qui devrait être le cas de la plupart des accords de branche étendus.
Ainsi, le forfait jour des cadres dits autonomes nécessite :
1°/ une faculté ouverte par accord collectif ;
2°/ une mise en œuvre également prévue par accord collectif ;
3°/ une convention individuelle permettant d’attester de l’accord contractuel.
Il s’agit donc d’un double, voire, avec l’emboîtement d’accords de branche et d’entreprise et l’accord contractuel, d’un triple encadrement de la mesure. Comme il est loin, le temps des conventions de forfait basées sur l’usage ! Pour se prémunir de tout risque juridique de paiement d’heures supplémentaires à ses cadres, les entreprises devront donc urgemment conclure des accords d’entreprise.
3. Et les non cadres ?
On soulignera, que cette jurisprudence est également susceptible de s’appliquer aux non cadres.
En effet, en août 2005, l’application du forfait en jours a été très largement étendue à d’autres catégories de salariés que les cadres autonomes (article 95 de la loi n°2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises modifiant l’article L 212-15-3). Il n’y a désormais pas que les itinérants qui puissent être concernés, chez les non cadres.
Sous réserve d’un accord écrit, le forfait jour peut s’appliquer aux « salariés non cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées ». La définition est suffisamment floue pour qu’à partir du moment où l’emploi du temps n’est pas contraint, le forfait jour puisse être convenu entre le salarié et l’employeur. Cependant, devrait s’appliquer un contrôle juridictionnel attentif quant aux critères d’autonomie dans l’organisation de l’emploi du temps et de prévisibilité du temps de travail (Ch. soc., 26 mai 2004, Fédération des industries chimiques c/ Michelin, n° pourvoi : 02-18756), lesquels seront définis par accord collectif.
La solution jurisprudentielle du 13 décembre 2006 devrait donc pouvoir être transposée à cette catégorie de salariés.
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(1) par cadre dirigeant, on entend les cadres disposant de responsabilités importantes et impliquant une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et touchant une rémunérations parmi celles les plus élevées dans l’entreprise (article L 212-15-1).
(2) par cadre intégré, on entend les cadres ” dont la nature des fonctions les conduit à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ” (article L 212-15-2). Leur durée du travail est calculée sur une base hebdomadaire.
© Jean-Michel DORLET - 26 décembre 2006
11:25 Publié dans Droit du travail | Lien permanent | Commentaires (0) | Envoyer cette note | Tags : actualité jurisprudentielle, jurisprudence, durée du travail, forfait
10 mars 2006
5. Les nouveaux cadres de la durée du travail
Thèmes : 35 heures, réduction du temps de travail, contingent annuel d’heures supplémentaires, compte épargne temps, renonciation jours RTT, convention de forfait, forfait jours, cadres, non cadres, accord de branche de la métallurgie du 26 février 2006
A. Le détricotage des 35 heures
Le « détricotage » des 35 heures s’est opéré très rapidement avec la loi Fillon du 17 janvier 2003. Mais il s’est poursuivi par l’adjonction de multiples mesures.
Le gel des 35 heures pour les TPE a déjà été évoqué : les salariés devaient patienter jusqu’à 2002 avec l’espoir d’une élection de Jospin et d’un maintien de Martine Aubry aux affaires. Las, il faudra attendre fin 2008, l’application des 35 heures dans ces entreprises. Et cette application s’avérera largement théorique…
Vient ensuite, l’augmentation prodigieuse du contingent annuel d’heures supplémentaires qui a fait dire, avec quelques raisons, que le retour aux 39 voire aux 40 heures était redevenu possible à moindre frais. On rappellera que ce dispositif de contingentement d’heures avait été institué lors du passage aux 39 heures, pour limiter les demandes d’autorisation d’accomplir des heures supplémentaires auprès de l’inspecteur du travail. Le relèvement du plafond annuel d’heures supplémentaires non soumis à autorisation était une mesure simple et efficace pour effacer les 35 heures. Elle s’est faite en plusieurs temps : il fut déjà institué, par la loi Fillon du 17 janvier 2003, le principe d’une fixation conventionnelle du contingent annuel et, en l’absence d’accords de branche en instituant, le volume du contingent est passé de 130 heures à 180 heures. Ce volume a ensuite été porté fin 2004 à 220 heures hebdomadaires (62).
Ceci correspond bien à environ 1 h par jour ou 5 h par semaine travaillée, qui additionnées aux 35 heures, nous ramène bien aux 39 heures, voire aux 40 heures d’avant 1982… Certes, l’augmentation de l’horaire hebdomadaire présente un coût, mais il n’est pas si considérable : c’est 39 h payées 40…
Habilement, c’est la réforme du compte épargne temps est venue compléter le dispositif, en s’attaquant aux jours de RTT… Initialement, le compte épargne temps, prévu par un accord collectif, avait pour objet de permettre au salarié qui le désire d’accumuler des droits à congé rémunéré, dans la limite de 22 jours annuels (63). Dès qu’il atteignait 2 mois, il devait être pris dans les 5 ans (64). Dès la loi AUBRY I, la rédaction de l’article L 227-1 du code du travail contenait la possibilité de différer la prise de congés RTT. Il suffisait d’élargir cette possibilité pour rendre, à terme, complètement virtuels les bénéfices de la RTT.
La loi du 31 mars 2005 a notamment supprimé toute limite à l’abondement annuel du compte épargne temps et le délai maximal des prises de congés accumulés sur le compte épargne temps. De fait, avec le compte épargne temps, les jours RTT peuvent être reportés sine die, tout au moins, par l’initiative du salarié.
Comme dit précédemment, cette même loi instaure, dès à présent une faculté de renonciation par le salarié à 10 jours de RTT annuels, dans des entreprises d’au plus 20 salariés (65). La conclusion d’un accord collectif permettra cette faculté aux cadres en forfait jour contre majoration de salaire (66).
A l’ensemble de ces nouvelles règles, vient s’ajouter la redoutable utilisation du forfait jours, véritable cheval de Troyes de la forteresse assiégée des 35 heures.
B. B. La forfaitisation de la durée du travail
Le débat sur le temps de travail s’est toujours focalisé sur la notion de durée hebdomadaire du travail. Dès 1986, on s’est aperçu que la flexibilité passait par un décompte de la durée du travail sur une autre séquence de temps et ce fut alors le début de l’annualisation du temps de travail. Avec les 35 heures, cette annualisation s’est peu ou prou imposée (les 1 600, puis maintenant 1 607 heures de travail annuel, puisque s’y ajoute le lundi de Pentecôte). Mais la véritable révolution est encore à venir : il s’agit de la forfaitisation en jours annuels de travail.
La convention de forfait permet de ne pas appliquer le régime d’heures supplémentaires et de dépasser les durées maximales de travail journalière -10 heures (67)- et hebdomadaires - 4 h par semaine et 44h en moyenne sur une période de 12 semaines (68)- .
Ce n’est pas vraiment une nouveauté. Le forfait a fait l’objet de pratiques que l’on a longtemps crues consacrées par l’usage jusqu’à ce que la jurisprudence impose qu’elle fasse l’objet d’un accord exprès (69). La clause doit mentionner le volume d’heures supplémentaires payées forfaitairement et le salaire forfaitaire doit être supérieur au salaire conventionnel majoré des heures supplémentaires. En d’autres termes, le forfait se justifie par un niveau de rémunération des cadres suffisamment élevé.
Tous les cadres peuvent bénéficier d’une convention de forfait établie sur une base hebdomadaire ou mensuelle. Par contre, pour les conventions de forfait annuel, cette faculté est limitée à la conclusion préalable d’accords collectifs. Parmi, ces conventions établies sur une base annuelle, figure le « forfait jour » (70).
Le « forfait jour » est une création consécutive à la mise en place des 35 heures. En effet, pour les cadres dits « autonomes » (71) et les itinérants non cadres (72), il a été prévu qu’un accord collectif puisse substituer à l’appréciation de la durée du travail en nombre d’heures hebdomadaires ou annuelles, le décompte d’un nombre de jours de travail annuels d’au plus 217 puis 218 jours (toujours à cause du Lundi de Pentecôte) (73).
La mesure permit aux intéressés de pouvoir négocier des jours de repos dits jours de RTT et donc de bénéficier des 35 heures. Désormais, cet intérêt peut être relativisé, puisqu’il est possible de les troquer contre une rémunération plus avantageuse (74).
Subrepticement, à l’occasion, en août 2005, de l’adoption d’une nouvelle loi relative aux PME, l’application du forfait en jours a été très largement étendue à d’autres catégories de salariés (75). Il n’y a désormais pas que les itinérants qui puissent être concernés chez les non cadres. Sous réserve d’un accord écrit, le forfait jour peut s’appliquer aux « salariés non cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées ». La définition est suffisamment floue pour qu’à partir du moment où l’emploi du temps n’est pas contraint, le forfait jour puisse être convenu entre le salarié et l’employeur.
Ainsi, l’employeur peut s’exonérer du paiement des heures supplémentaires, du respect des durées maximales de travail et avec une contrepartie financière revenir les jours de RTT pour n’importe quel salarié disposant d’une autonomie d’emploi du temps et de quelques responsabilités. Voilà qui risque de faire regretter à certains salariés les bonnes vieilles pointeuses…
L’avenant à l’accord de branche de la métallurgie du 26 février 2006, non signé par la CGT et la CFDT, illustre l’extension aux non cadres du forfait jour, puisqu’il prévoit la possibilité de son utilisation :
- pour les fonctions itinérantes, de technicien de bureau ou de maintenance, , à partir du coefficient 215 ;
- pour les agents de maîtrise, , à partir du coefficient 240.
La véritable abolition des 35 heures est bien là, dans l’instauration généralisée de forfaits jours. Bien plus, on rejoint là allégrement l’opt-out anglais qui permet de dépasser les 48 heures hebdomadaires, au grand dam des députés européens… En effet, es seules limites persistantes sont le respect :
- de 11 h de repos par jour (susceptibles d’être réduites à 9h), acquis communautaire (77) ;
- de 35 h hebdomadaire de repos comprenant la journée hebdomadaire (78), acquis religieux préservant le repos dominical…
Emmanuel DOCKES, professeur à l’Université de Bourgogne, s’est livré à un petit calcul fort instructif, estimant à 3 124 annuelles le volume maximum de travail susceptible d’être fait en forfait jour, soit la bagatelle d’environ 66 h hebdomadaires en moyenne payées 35 heures … (79)
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© Jean-Michel DORLET - 10 mars 2006
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(62) Décret n° 2004-1381 du 21 décembre 2004, nouvel article D 212-25 du code du travail
(63) Article L 227-1 du code du travail
(64) ancien article L 227-1, al. 2 du Code du Travail
(65) Article 4-II de la loi n°2005-296 du 31 mars 2005
(66) Article L 212-15-3
(67) Article L 212-1
(68) Article L 212-7 alinéa 2
(69) Cour de Cassation - Chambre sociale, 7 novembre 2001, M. S. c/ Les sablières Maetz, n° de pourvoi : 99-45099
(70) Article L 212-15-3 III du code du travail
(71) C’est à dire ceux qui ne sont ni des cadres dirigeants, au sens de l’article L 212-5-1 du code du travail, ni des « cadres intégrés » au sens de l’article L 212-5-2 du code du travail, qui eux suivent l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe. Des critères qui les caractérisaient initialement n’en subsiste plus qu’un conservé par la loi du 17 janvier 2003 (article L 212-15-3- III) : le degré d’autonomie pour l’organisation de l’emploi du temps.
(72) Ce sont ceux dont la durée du travail ne peut pas être prédéterminée, même sans autonomie dans leur emploi du temps, ni responsabilité propre ; ou ceux qui bénéficient d’une réelle autonomie dans leur emploi du temps, peu importe qu’ils puissent prédéterminer leurs horaires.
(73) Article L 212-15-3
(74) Voir supra
(75) Article 95 de la loi n°2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises
(76) Article L 200-2 du code du travail
(77) Article L 220-1 du code du travail
(78) Articles L 221-2 et L 221-4 du code du travail
(79) DOCKES Emmanuel, « Droit du travail : relations individuelles », Dalloz, Paris 2005, sp. p. 270
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