21 juillet 2007
La Cour d’Appel de Paris sonne le glas du CNE
18ème Chambre de la Cour d'Appel de Paris 6 juillet 2007, M. S. c/ Mme D.
Osons, en 24 h, une analyse juridique à chaud de l’arrêt la Cour d’Appel de Paris du 6 juillet 2007 relatif au Contrat Nouvelles Embauches (CNE). Elle a donné raison à ses détracteurs en le considérant comme non conforme aux normes internationales. En lui appliquant les règles de droit commun du licenciement, elle a sonné le glas d’un CNE. Mais ce sera, bien sûr, à la Cour de Cassation de décider ou non de son enterrement…
Les plus avertis auront suivi les précédentes étapes du contentieux porté initialement devant le Conseil des Prud’hommes de Longjumeau (voir notamment et sur ce site : le leurre de liberté de rupture ; CNE, le feuilleton judiciaire reprend son cours).
L’argumentation développée pour conclure au non respect de la convention internationale n°158 de l’Organisation Internationale du Travail (OIT) est particulièrement intéressante. La Cour d’Appel :
- réfute la théorie de la motivation implicite pour exiger que la rupture de CNE soit fondée sur un motif réel et sérieux (2nde partie) ;
- et s’appuie sur l’unicité du droit du licenciement relativement aux garanties de défense et au régime probatoire (3ème partie).
1. Sur le contrôle de conventionalité par voie d’exception
Avec la décision du Tribunal des Conflits (Tribunal des Conflits 19 mars 2007, Préfet de l'Essonne c/ Cour d'Appel de Paris, n°3622), il était acquis que les juridictions civiles pouvaient opérer un contrôle de conventionalité de l’ordonnance instituant le CNE, contrôle dont l’effet est seulement d’en écarter l’application.
Avec didactisme, la Cour d’Appel de Paris reprend les arguments qui l’amène à pouvoir juger de la conventionalité de l’ordonnance.
L’applicabilité en droit français des dispositions de la convention n°158 de l’OIT est considérée comme un point déjà tranché par la Cour de Cassation (Ch. soc. 29 mars 2006, n° de pourvoi : 04-46499), ce que nombre de commentateurs avaient déjà souligné.
La Cour d’Appel reprend l’analyse selon laquelle le droit international prévaut sur la loi française, en application de l’article 55 de la constitution. Cette application du principe de hiérarchie des normes exclut que des dérogations aux règles internationales puissent être prévues. Les juges rappellent d’ailleurs que la règle a été confirmée par la jurisprudence, au travers de l’arrêt Jacques Vabre (Ch. mixte 24 mai 1975; n° de pourvoi : 73-13556).
Seules les dérogations admises par la convention internationale de l’OIT elle même pourront être admises. Dans son second article, ladite convention admet des dérogations aux règles qu’elle institue « notamment [pour les salariés] n’ayant pas la période d’ancienneté requise, à condition que la durée de celle-ci soit fixée d’avance et qu’elle soit raisonnable ».
Ainsi, l’examen de la conventionalité de l’ordonnance nécessite :
- de savoir si dérogation il y a, spécialement eu égard aux règles de motivation de la rupture, de garanties de la défense et de preuve, instituées par les articles 4, 7, 8 et 9 de la convention internationale ;
- puis, si celles-ci peuvent avoir été autorisées par la convention internationale n°158 de l’OIT, elle même, en application de son article 2.
2. Dérogation aux règles de motivation : le droit positif impose la référence au motif réel et sérieux
L’absence de motivation de la rupture du CNE constitue-elle une dérogation aux exigences de motivation de l’article 4 de la convention internationale n° 158 de l’OIT ? Celui-ci exige l’existence « d’un motif valable de licenciement lié à l’aptitude ou à la conduite du travailleur, ou fondé sur les nécessités de fonctionnement ».
Le problème est de savoir si la validité du motif, au sens de la convention internationale, s’entend de l’existence d’un motif réel ou sérieux.
Selon les conclusions du ministère public, la validité du motif serait contenue implicitement dans la décision de rupture, de sorte que l’ordonnance ne dérogerait pas à l’article 4 de la convention n°158 de l’OIT. En d’autres termes, la rupture serait d’emblée et implicitement valide et il ne serait pas requis que le motif, pour être valable, revête un caractère réel et sérieux. Cette interprétation présuppose, bien sûr, que l’employeur dispose de l'un des motifs exigés par la norme internationale (aptitude, conduite ou nécessité de fonctionnement), mais il n'aurait pas à l'énoncer…
La Cour d’Appel conclue, elle, qu’il y a bien, avec le CNE, une dérogation aux dispositions de la convention internationale sur la motivation. Pour elle, la validité du motif s’apprécierait au regard du caractère réel et sérieux de celui-ci. La distinction entre validité et légitimité du licenciement serait donc inopérante.
Pour établir une similitude entre les notions de validité et de légitimité du licenciement, la Cour d’Appel déploie une argumentation détaillée sur l’interprétation qu’on doit faire des termes de la convention internationale n°158. Elle fait référence à une recommandation de l’OIT sur la cessation du contrat de travail en date du 26 juin 1963 (R119), qui aurait fourni les prémices à la rédaction de la convention internationale n° 158, notamment, en se référant à la notion de « motif valable » du licenciement. Cette recommandation précise que l’application de cette notion doit se référer :
- à la législation nationale ;
- aux décisions judiciaires ;
- ou « de toute autre manière qui serait propre à la pratique nationale et semblerait appropriée ».
Comme le rappellent les juges, en droit positif français, la référence au motif réel et sérieux du licenciement s’est imposée en matière de licenciement (article L 122-14-3 du code du travail et son application judiciaire foisonnante). L'ordonnance excluant l’application du droit commun du licenciement à la rupture du CNE en période de consolidation, la validité de la rupture ne devrait pas s’apprécier à cette aune. En tout cas, l’ordonnance de 2005 ne se réfère pas explicitement à la notion de motif réel et sérieux.
Pour autant, et selon les juges de la Cour d’Appel de Paris la référence au motif réel et sérieux subsiste. Ils précisent, dans une formulation sans doute maladroite (1), que l’employeur serait seulement « dispensé de rapporter la preuve du motif réel et sérieux du licenciement ». Quoi qu’il en soit, pour elle, dans le silence des textes, il est possible, pour apprécier la validité de la rupture, de se référer à la pratique nationale, en se basant sur la recommandation de 1963. La pratique nationale aurait instauré le motif réel et sérieux comme référence de validité pour la rupture unilatérale à l’initiative de l’employeur. C’est donc implicitement que l’exigence d’un motif réel et sérieux s’imposerait pour apprécier la validité d’une rupture de CNE.
Si on retient l’argumentation de la Cour d’Appel, on notera qu’il eût suffi que l’ordonnance ait établi un critère de validité distinct, pour que l’amalgame entre validité et légitimité du licenciement disparaisse. Le caractère réel et sérieux de la motivation s’impose comme étalon de validité de la rupture, tant que le législateur n’en aura pas décidé autrement.
L’argumentation risque d’être contestée, mais il faut bien trouver un critère de validité de la rupture. Certains peuvent être tentés d’avancer que l’abus de droit pourrait être retenu, comme tel était le cas avant l’adoption de la loi de 1973 qui a instauré l’exigence d’un motif réel et sérieux.
Mais, la Cour d’Appel prend soin de rappeler, dans des considérations liminaires, que la liberté de rupture unilatérale d’un contrat connaît des limites constitutionnelles, comme l’a précisé le Conseil constitutionnel, dans une décision en date du 9 novembre 1999 sur le PacS (Décision n° 99-419). Ces limites tiennent à l’information du cocontractant et à la réparation du préjudice éventuel (3), la première de ces exigences n’est pas remplie par la seule notification non motivée de la rupture. La référence à une décision relative à la loi instaurant le PaCS peut surprendre. Mais, le contrat de travail, faut-il le rappeler, n’est qu’une forme particulière de contrat, et, à ce titre, est soumis aux principes généraux du droit des contrats.
Par ailleurs, la Cour d’Appel rappelle que le Conseil Constitutionnel invite le législateur a précisé les causes de rupture contractuelle « en raison de la nécessité d'assurer pour certains contrats la protection de l'une des parties ». La règle semble bien transposable au contrat de travail, dans un souci de protection du salarié.
Ainsi posée, l’exigence de motivation précise devient incontournable pour apprécier la validité de la rupture.
3. Des autres dérogations
On vient de voir que la Cour d’Appel déduit de la non application au CNE des règles de motivation du licenciement, l’existence d’une dérogation de l’ordonnance du 2 août 2005 aux dispositions de l’article 4 de la convention internationale n° 158 de l’OIT. Elle n’est pas la seule dérogation.
Les règles procédurales applicables au licenciement sont écartées par l’ordonnance. S’agit-il d’une dérogation aux garanties de la défense du salarié instituées par l’article 7 de la convention internationale n°158 ?
Le débat diffère quelque peu. Il porte plutôt sur le contenu des garanties de défense. Elles pourraient se limiter au respect de la procédure disciplinaire, érigé en principe général du droit du travail le Conseil d’Etat (Conseil d’Etat du 14 octobre 2005, CGT et autres).
La Cour d’Appel ne l’entend pas ainsi. Selon elle, l’article 7 de la convention internationale vise tant les licenciements disciplinaires que les licenciements pour motif non disciplinaire, en précisant que les garanties de défense concernent les licenciements liés à « des motifs liés à la conduite [donc disciplinaires] ou à son travail [donc non disciplinaires] » (3).
Elle poursuit la charge en relevant, que, quand bien même la distinction serait faite, elle s’avérait « inopérante ». Le salarié en CNE licencié pour faute devrait « rapporter la preuve qu’il fait l’objet d’un licenciement disciplinaire, au risque de convaincre le juge que ce motif serait fondé»…
L’exercice de recours et le régime de la preuve font l’objet de dispositions de la convention internationale (articles 8 et 9). L’article 9 prévoit que la juridiction saisie puisse « être habilitée à examiner les motifs invoqués pour justifier le licenciement ainsi que les autres circonstances du cas et décider si le licenciement était justifié ». Puis il indique qu'afin de ne pas faire supporter au salarié seul la charge de la preuve de l'existence d'un motif valable de licenciement, soit celle-ci incombera à l'employeur, soit les autorités judiciaires "devront être habilités à former leur conviction quant aux motifs du licenciement au vu des éléments de preuve fournis par les parties et selon des procédures conformes à la législation et à la pratique nationales".
L'article L 122-14-3 du code du travail correspond à cette seconde option. En écartant son application à la rupture du CNE en période de consolidation, l'ordonnancefait implicitement reposer la charge de la preuve de l'existence d'une motivation sur le salarié. Or, le respect de l'article 9 de la convention internationale imposerait l'inverse...
La Cour d’Appel de Paris se rebelle estimant qu’il y a une « contradiction insurmontable » de demander aux juges « l’appréciation du bien-fondé du licenciement sans [pouvoir] exiger de l’employeur qu’il rapporte la preuve de son motif ».
Décidemment la motivation est centrale :
- dans son existence (article 4 de la convention et pratique nationale de référence à un motif réel et sérieux) ;
- dans son énonciation qui sert à informer le salarié (limite à la liberté de rupture unilatérale définie par le conseil constitutionnel) ;
- ou à défaut d'énonciation, dans sa preuve pour éviter qu'elle ne repose sur le seul salarié (article 9-2 de la convention internationale) et que les juges puissent apprécier la validité de la rupture (article 9-1 de la convention internationale).
En somme, seule l'application de l'article L 122-14-3 et de la procédure de licenciement permet d'assurer une conformité à la convention internationale.
4. L’appréciation du délai raisonnable
Les dérogations existent donc. Mais la convention internationale n°158 de l’OIT peut les admettre temporairement et « à condition que la durée [de la période de dérogation] soit fixée d’avance et qu’elle soit raisonnable ».
Cela revient à se demander si la durée de la période de consolidation dans l’emploi, qui est de deux ans, est raisonnable. C’est un contrôle de proportionnalité.
Sur ce point central, l’appréciation de la Cour d’Appel de Paris diffère radicalement de celle du Conseil d’Etat. Le seul point sur laquelle ces juridictions s’accordent c’est le fondement de la pratique dérogatoire, à savoir « une politique volontariste de l’emploi ».
Mais la juridiction civile ajoute aussitôt que « la protection des salariés dans leur emploi semble être un moyen aussi pertinent que les facilités données aux employeurs pour les licencier ». Bien plus, elle énonce qu'il « est pour le moins paradoxal d'encourager les embauches en facilitant les licenciements ».
On est, bien sûr, étonné par la portée politique du propos. Il n’aura échappé à personne, et surtout pas aux organisations syndicales confrontées à de futures négociations sur le contrat de travail, que ces arguments pouvaient contrecarrer les tentatives d’imposer une « séparabilité » plus flexible. La Présidente du MEDEF a d'ailleurs, aussitôt, estimé que cette argumentation n'était pas juridique.
Cette position de la Cour d'Appel générera sans doute la critique traditionnelle d'atteinte à la séparation des pouvoirs : elle ne saurait apprécier l'opportunité d'une mesure. Pour autant, si le motif tiré de l'efficacité de la lutte contre le chomâge appele probablement à critique, d'autres motifs invoqués par la Cour d'Appel permettent de justifier sa décision, sans que la cassation soit encourue.
Le constat de la Cour d’Appel est sévère : pendant deux ans, le CNE « prive le salarié de l’essentiel de ses droits en matière de licenciement ». Elle relève, ensuite, que seul reste applicable l’abus de droit d’avant la loi de 1973, dont la preuve reste à la charge du salarié. L’analyse est juste, mais quelque peu simplificatrice, eu égard au maintien des règles disciplinaires…
Elle n’hésite pas à qualifier la dérogation de « régression ». Elle invoque, ensuite, le non respect de principes fondamentaux du droit du travail « dégagés par la jurisprudence et reconnus par la loi ».
La formule étonne, sachant que l’article 34 de la Constitution réserve à la compétence législative le soin de fixer les principes fondamentaux du droit du travail, en contenu et en portée. Quant au contenu de ces principes fondamentaux non respectés, la Cour d’Appel se garde bien de toute explication. Il sera intéressant de voir si la Cour de Cassation suit la demande implicite d’ériger certaines mesures du droit commun du licenciement en principe fondamental du droit du travail.
Enfin, la Cour d’Appel de Paris la privation « d’exercice du droit au travail », lequel, on le sait, figure dans les droits reconnus par le Préambule de la Constitution de 1946 et repris par celui de la Vème République.
La charge est explosive ! Mais est-elle efficace juridiquement ?
Arguer de l’importance de la dérogation, ce dont nul ne disconvient, permet-il d’apprécier véritablement le caractère déraisonnable de la durée de la période de consolidation ?
Certes, la Cour d’Appel de Paris se lance dans une comparaison des pratiques européennes, en relevant que nul pays n’a prévu de période dérogatoire aussi longue.
Il ne peut être fait référence aux durées maximales d’essai, comme le rappelle la Cour d’Appel. Cela revient à écarter toute référence à le seule analyse du caractère raisonnable de la durée de dérogation prévue à l’article 2 de la convention à laquelle s’est livrée la Cour de Cassation (Ch. soc. 29 mars 2006, n° de pourvoi : 04-46499) : une période inférieure à six mois constituait « une durée d'ancienneté raisonnable au sens de l'article 2 de la convention ».
On en vient presque à regretter l’argumentation des conseillers prud’homaux (Conseil des Prud'hommes de Longjumeau, 28 avril 2006, Melle D. c/ M. S.), dont certains ont souligné la qualité. Ils précisaient ainsi que la durée raisonnable « doit s’apprécier à l’aune de l’évolution économique du secteur d’activité de l’employeur et de la difficulté à apprécier les compétences du salarié, en tenant compte des compétences juridiques et de la santé financière de l’employeur ». Et de conclure « qu’une durée unique, d’ordre public, ne dépendant pas des circonstances propres à chaque emploi est nécessairement déraisonnable ». Cette voie est délaissée, à tort, me semble-t-il.
En tout cas, la conclusion est identique : la durée de la période de consolidation dans l’emploi n’est pas une durée raisonnable. Reste à savoir si la motivation satisfera la Cour suprême !
Conclusion...provisoire !
La portée de l’arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 6 juillet 2007 n’a échappé à personne. Il est bien rare que de telles décisions aient l’honneur des premiers titres de tous les médias. Les juristes tels des Cassandre avaient bien prédit le sort qui serait réservé au CNE. Sur le plan juridique, il faudra apprécier les éventuelles divergences entre juridictions d’appel et attendre patiemment la position de la Cour de Cassation.
Mais politiquement, cette défaite n’appelle-t-elle pas une réforme visant à supprimer le CNE, source d’insécurité juridique ? Ne rêvons pas : la leçon est déjà prise si on en croit les précautions qu’entourent la réforme annoncée du contrat de travail. Les partisans de la flexibilité contractuelle découvrent enfin le droit du travail et sa complexe réalité. Plutôt que de reculer, ils s’attacheront aux rédactions des textes.
En attendant, les titulaires de CNE et les employeurs qui s’y sont risqué, seront livrés à leur sort… Mais les promoteurs zélés du CNE ne s'en soucient guère : leur bataille est idéologique !
téléchargez l'arrêt de la Cour d'Appel de Paris du 7 juillet 2007 (site Les Echos)
© Jean-Michel DORLET - 7 juillet 2007
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(1) Le régime probatoire applicable en matière de licenciement fait l’objet d’aménagements : la charge de la preuve ne repose sur aucune des parties (article L 122-14-3 du code du travail). Mais il est vrai que ce régime n’existe que parce que la motivation du licenciement doit être mentionnée sur la lettre de notification.
(2) « Considérant que, si le contrat est la loi commune des parties, la liberté qui découle de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 justifie qu'un contrat de droit privé à durée indéterminée puisse être rompu unilatéralement par l'un ou l'autre des contractants, l'information du cocontractant, ainsi que la réparation du préjudice éventuel résultant des conditions de la rupture, devant toutefois être garanties ; qu'à cet égard, il appartient au législateur, en raison de la nécessité d'assurer pour certains contrats la protection de l'une des parties, de préciser les causes permettant une telle résiliation, ainsi que les modalités de celle-ci, notamment le respect d'un préavis. »
(3) Ce que ne fait d’ailleurs pas l’article 4 précité
Le lien sur la décision du Conseil des Prud'hommes de Longjumeau renvoit au site de l’avocat de la salariée, Maître Daniel Ravez.
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02 juin 2007
La majoration salariale pour compenser la précarité : une pratique délicate !
Ch. soc. 23 mai 2007, société Datacep c/ M. X, n° de pourvoi : 05-17818
C’est ce qu’avait cru un organisme de formation dijonnais, en attribuant des rémunérations horaires plus importantes aux formateurs occasionnels. La Cour de Cassation estime que la différence de statut juridique ne saurait, à elle seule, justifier d’une telle différence de traitement, précisant une position récente, mais ambiguë.
1. Les critères de différenciation salariale
La jurisprudence offre de nombreux exemples de critères de différentiation susceptibles d’être admis :
- la qualification et l’ancienneté (Ch. soc. 15 décembre 1998 , Sté Imprimerie Aubin c/ M. C., n° de pourvoi : 95-43630) ;
- l’expérience professionnelle antérieurement acquise (Ch. soc. 15 novembre 2006, MM. X, Y et Z c/ société SODEMP, n ° de pourvoi : 04-47156);
- la différence de parcours professionnels (Ch. soc. 3 mai 2006, CRAMIF c/ Mmes X, Y et Z, n ° de pourvoi : 03-42920) ;
- l'ancienneté et les diplômes obtenus (Ch. soc. 19 octobre 2005, Mme X c/ groupe des industries métallurgiques, n° de pourvoi : 03-42108).
La justification la plus inédite qui ait été validée par la Cour de Cassation tenait aux beoins de recrutement : en effet, l'état du marché de l'emploi et la nécessité, pour l'entreprise, de pourvoir l'emploi ont autorisé une majoration salariale (Ch. soc. 21 juin 2005, Mme X c/ Association gestionnaire de la crèche de Coste-Belle, n° de pourvoi : 02-42658).
Si une situation économique pouvait justifier une différentiation salariale, pourquoi une situation juridique ne l’aurait pas permise ? On en était arrivé à croire que ce fut possible, avec un arrêt admettant qu’une intermittente du spectacle soit mieux rémunérée, et ce, en vue de compenser la précarité de sa situation (Ch. soc. 28 avril 2006, société DEMD c/ Mme X, n° de pourvoi : 03-47171).Les juges suprêmes avaient bien pris soin de souligner que la différence de traitement n’avait pas été justifiée par l’employeur sur d’autres éléments que le statut juridique, alors que certains, comme l’ancienneté, auraient pu être invoqués.
Ce que nous enseigne l’arrêt de 2007 (Ch. soc. 15 mai 2007, X et autres c/ société Groupe Arcades formation, n° de pourvoi : 05-42894)), c’est que « la différence de statut […] ne suffit pas, à elle seule, à caractériser une différence de situation au regard de l'égalité de traitement en matière de rémunération ». Elle ajoute, pour faire bon poids que le rôle du juge est « contrôler concrètement la réalité et la pertinence » des éléments objectifs présentés, ce qu’il n’avait, bien sûr pas fait…
Ainsi, donc, la pratique de majorer le traitement de personnels précaires (ici des vacataires en contrat à durée déterminée), en raison même de leur statut ne peut être admise qu’autant que d’autres éléments justifiant la différenciation seraient invoqués : ancienneté, diplôme…
Mais qu’on ne s’y trompe pas : les éléments invoqués doivent être réels et pertinents d’une part, vérifiables et vérifiés par les juges d’autre part. En l’espèce, la Cour d’Appel de Dijon avait bien relevé une série d’éléments explicatifs comme « l'absence du déroulement de carrière […], la nécessité de prendre en compte le temps de préparation, ou le régime applicable de cotisations sociales » et d’éléments justificatifs comme « les diplômes, [la] compétence notoire ou la difficulté de la formation assurée ». C’est insuffisant, pour la Cour de Cassation, car trop général, alors que les éléments doivent être « matériellement vérifiables ».
Bref, la précarité ne se compense pas si aisément par une majoration salariale !
Consultez l’arrêt sur Legifrance
© Jean-Michel DORLET -2 juin 2007
18:35 Publié dans Droit du travail | Lien permanent | Commentaires (0) | Envoyer cette note | Tags : actualité jurisprudentielle, formation professionnelle continue
Brève : l'accès aux courriers électroniques privés sur instruction des juges
Brève jurisprudentielle
L'accès aux courriers électroniques privés sur instruction des juges
Ch. soc. 23 mai 2007, société Datacep c/ M. X, n° de pourvoi : 05-17818
1. Des investigations unilatérales de l’employeur
L’outil informatique est un moyen matériel mis à disposition du salarié pour l’exécution de sa prestation de travail, et uniquement pour elle. En conséquence, les dossiers et fichiers créés par le salarié à partir de cet outil informatique sont présumés avoir un caractère professionnel. Leur accès, par l’employeur, est donc libre, hors de la présence du salarié (Ch. soc. 18 octobre 2006, M. Le X c/ société Techni-Soft n° de pourvoi : 04-48025).
Il en va différemment des dossiers et fichiers identifiés comme personnels, qui ne peuvent être ouverts à l’insu du salarié. Il s’agirait, depuis la jurisprudence Nikon, d’une violation de l'intimité de la vie privée du salarié, doublée d’une violation du secret des correspondances lorsqu’il s’agit de courriels (Ch. soc. 2 octobre 2001, n° de pourvoi : 99-42942).
Néanmoins, la jurisprudence réserve l’hypothèse de survenance d’un « risque ou événement particulier » qui autoriserait l’employeur à avoir accès (Ch. soc. 17 mai 2005, M. X c/ Société Cathnet-Science, n° de pourvoi : 03-40017).
2. Des mesures d’instructions du juge
Mais si, pour l’employeur, l’information n’est ni accessible, ni productible, ne peut-on pas obtenir des juges qu’ils puissent, eux, en disposer aux fins de trancher un litige ?
En l’espèce, l’employeur avait sollicité une mesure d’instruction consistant à autoriser un huissier de justice à accéder, en présence du salarié, aux données contenues dans l'ordinateur professionnel et à prendre connaissance de courriels privés pour en enregistrer la teneur. En effet, l’article 145 du nouveau code de procédure civile permet à tout intéressé, de demander, sur requête ou en référé, l’ordonnance de mesures d’instruction, « s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige ».
La Cour de Cassation valide cette pratique, quand bien même, selon la Cour d’Appel, elle aurait eu pour « effet de donner à l'employeur connaissance de messages personnels émis et reçus par le salarié », pour peu qu’elle procède « d'un motif légitime et [soit nécessaire] à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées » (Ch. soc. 23 mai 2007, société Datacep c/ M. X, n° de pourvoi : 05-17818). C’était le cas, s’agissant d’une suspicion d’actes de concurrence déloyale.
Ainsi, le respect de la vie personnelle du salarié protégé tant par l’article 9 du Code civil que par l’article L 120-2 du code du travail, ne saurait faire obstacle à la manifestation de la vérité, lorsque les juges l’estiment indispensable.
La protection des courriels privés trouvent donc là une nouvelle limite : la jurisprudence Nikon ne protège le salarié que des investigations auxquelles procéderait « unilatéralement et personnellement » l’employeur, comme le précise le communique de la Cour de Cassation.
Consultez l’arrêt sur Legifrance
© Jean-Michel DORLET -2 juin 2007
16:45 Publié dans Droit du travail | Lien permanent | Commentaires (1) | Envoyer cette note | Tags : brève, actualité jurisprudentielle
28 mai 2007
La trahison du SMS, nouveau mode de preuve licite
Cour de Cassation, Chambre sociale, 23 mai 2007, SCP Laville-Aragon et autre c/ Melle Y, n° de pourvoi : 06-43.209
Thèmes : mode de preuve licite, SMS, harcèlement sexuel
Le contentieux oppose un cabinet notarial à une salariée, qui a fait l’objet, d’avances sexuelles de la part d’un des associés. La salariée congédiée invoqua le harcèlement sexuel pour obtenir la nullité du licenciement (1), mais elle ne disposait que des SMS expédiés par l’associé pour convaincre les juges du bien fondé de sa demande.
L’arrêt des juges du fond qui lui était favorable fit l’objet d’une cassation en 2005. En mai 2007, les juges suprêmes sont à nouveau saisis de l’affaire, mais ils ont confirmé, cette fois-ci, la décision prise sur renvoi.
Pour bien mesurer les tenants et aboutissants de cette affaire, il faut revenir, au préalable, sur le régime spécifique de la preuve en matière de harcèlement (1ère partie). Ensuite, nous apprécierons la portée de l’arrêt du 23 mai 2007, qui, propose un éclairage inédit sur l’admissibilité des modes de preuve en matière civile et sur le recours aux nouvelles technologies de l’information et de la communication dans un débat probatoire (2nde partie). Il faut, cependant se garder de conclusions hâtives, la licéité de la preuve ne dépendant pas uniquement de son mode (3ème partie).
1. Le régime de la preuve en matière de harcèlement
En matière civile, la charge de la preuve repose sur le demandeur, ce qui ressort tant de l’article 9 du Nouveau code de procédure civile (2) que de l’article 1315 du code civil (3), applicable en matière contractuelle. Cependant, pour le harcèlement sexuel, comme pour le harcèlement moral, a été mis en place un aménagement la charge de la preuve.
On rappellera que, dans un premier temps, le législateur exigeait seulement de la victime qu’elle « présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement ». Mais, la loi du 3 janvier 2003 est revenue sur cette règle, en demandant que la victime établisse « des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement » (articles L 122-52 du code du travail et L 1154-1 du nouveau code du travail). La preuve des agissements susceptibles de constituer un harcèlement doit donc être rapportée. Autrement dit, la victime doit prouver la réalité des faits, en présentant aux juges, des éléments objectifs.
Ensuite, il revient à la partie défenderesse de « prouver que ses agissements ne sont pas constitutifs d’un harcèlement » et que le licenciement est justifié « par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ». Les juges forment alors leur conviction, en tenant compte des éléments fournis par la défense, en ce qui concerne tant l’absence du harcèlement invoqué que le motif de licenciement invoqué.
Dans cette affaire, la salariée présentait à l’appui de sa demande, le seul enregistrement de SMS. Les juges du fond avaient estimé, le 14 février 2003, que « la teneur des messages de l'employeur ne [laissait] aucun doute quant à la nature des relations qu'il aurait souhaité engager avec la salariée ». Ils en ont conclu à l’existence du harcèlement sexuel et à l’annulation « automatique » du licenciement.
La Cour de Cassation leur a cependant reproché de n’avoir pas « constaté que la salariée avait été licenciée pour avoir subi ou refusé de subir ces agissements » (Ch. soc. 20 avril 2005, SCP Laville, Toussaint et Aragon c/ Mme X, n ° de pourvoi : 03-41916). Ils n’avaient pas établi que le licenciement fut fondé sur le refus des avances sexuelles. La Cour d’Appel d’Agen, statuant sur renvoi, remédiât à ce grief.A ce stade du contentieux, la décision des juges suprêmes n’apporte aucun éclaircissement quant à l’administration de la preuve par la victime. L’application immédiate de la nouvelle loi de 2003 en ce domaine ne fait cependant pas de doute : il revenait à la salariée d’établir les faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement sexuel, quand bien même ceux-ci furent antérieurs. Elle s’en acquittait par la production des SMS. Mais, ce moyen était-il recevable ?
2. La loyauté de la preuve
Le débat, tranché par l’arrêt de 2007 porte, donc sur l’admissibilité des modes de preuve. En effet, si la victime du harcèlement sexuel devait prouver les faits laissant présumer son existence, le pouvait-elle par tous moyens ?
En matière pénale, tous les modes de preuve sont admis, dès lors qu'ils ont été contradictoirement discutés (article 427 du code de procédure pénale).
Mais, en matière civile, le mode de preuve est libre. Encore faut-il que la preuve des agissements ne soit pas déloyale. Selon l’article 9 du nouveau code de procédure civile la preuve doit être administrée « conformément à la loi ». Or, l’article 1135 du code civil instaure un devoir de loyauté de la part de chacune des parties au contrat.
La licéité de la preuve doit donc être appréciée eu égard à ce devoir de loyauté. La jurisprudence de la chambre sociale le rappelle, depuis l’arrêt Néocel (Ch. soc. 20 novembre 1991, n° de pourvoi : 88-43120), lequel reconnaît que « tout enregistrement, quels qu'en soient les motifs, d'images ou de paroles à [l’]insu [des salariés], constitue un mode de preuve illicite », selon l’article 9 du nouveau code de procédure civile.
Ce qui vaut pour l’employeur, en matière probatoire, est transposable au salarié. Cette exigence de réciprocité dans le devoir de loyauté s’impose, quand bien même, la jurisprudence aurait principalement fait usage de la notion pour limiter les moyens de preuve dont peut se prévaloir l'employeur. C’est donc, légitimement que, dans cette affaire, l’employeur invoque l’illicéité du moyen de preuve unique utilisé par la salariée (4), à savoir les SMS de l’associé.
Tout l’intérêt de l’arrêt du 23 mai 2007 (Ch. soc. 23 mai 2007, SCP Laville-Aragon et autre c/ Melle Y, n° de pourvoi : 06-43.209) réside dans l’admission du message téléphoniquement adressé comme mode de preuve licite. La Cour de Cassation effectue un parallèle avec les enregistrements téléphoniques. Elle avait déjà été statué sur l’illicéité du mode de preuve que constituait l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée (2nde chambre civile du 7 octobre 2004, Mme X c/ Consorts Z, n° de pourvoi : 03-12653).
La loyauté du mode de preuve demeure donc un élément central dans l’admissibilité des modes de preuve, du moins en matière civile. Et l’appréciation de cette loyauté s’opère en fonction de la connaissance que peut avoir l’auteur des propos de leur possible enregistrement.
3. Pas de simplification hâtive sur la licéité du mode de preuve
Que déduire, en pratique, de cette jurisprudence sur les modes de preuve admissibles en matière civile ? Les « écrits restent », et quels qu’en soient les supports, ils laissent une trace, ce que ne peuvent ignorer leurs auteurs. L’application de cet adage aux SMS retient l’attention du grand public. Mais, la conclusion selon laquelle les SMS, contrairement aux enregistrements audiovisuels ou audiophones, seraient des modes de preuve toujours admissibles apparaît comme simplificatrice.
Il convient tout d’abord de souligner que des différences persistent, selon qu’il s’agit d’enregistrements d’échanges relevant du domaine privé ou du domaine professionnel. Les arrêts de 2004 et 2007 concernent des échanges privés. Or, l’intimité de la vie privée, est protégée par l’article 9 du code civil et cette règle devrait, a priori, empêcher l’exploitation d’enregistrements écrits.
A cet égard, on ne peut que rappeler, le fameux arrêt Nikon (Cour de Cassation, chambre sociale, 2 octobre 2001, Société Nikon France c/ M. X, n° de pourvoi : 99-42942), qui instaure un droit du salarié à l’intimité de la vie privée, « même au temps et au lieu de travail ». Les juges suprêmes en ont déduit que l’employeur viole une liberté fondamentale, le secret des correspondances, en prenant connaissance de courriels personnels du salarié. L’article L 120-2 du code du travail (devenu article L 1121-1 du nouveau code du travail) dispose que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnée au but recherché ». Il faut donc en conclure que les enregistrements de propos privés, fussent-ils écrits, ne pourraient servir à constituer un motif de licenciement ou une sanction disciplinaire.
Inversement, leur exploitation par un salarié dans une affaire de harcèlement est admise. Pourquoi une telle différence ? Deux questions viennent à l’esprit. La prise de connaissance d’un courriel se distinguerait-elle de celle d’un SMS, du point de vue du secret des correspondances ? Ce serait douteux. Le régime différerait-il selon qu’il s’agisse du salarié ou de l’employeur ? Là aussi, le doute est vraiment permis : l’article L 120-2 est de portée large et vise tant l’employeur que le salarié et même toute personne tierce, comme l’indique sa rédaction (« nul ne peut… »). Il faut probablement comprendre que l’établissement de faits susceptibles d’être qualifiés de harcèlement permet de s’exonérer de l’interdiction générale posée par l’article L 120-2, la violation du secret des correspondances étant, alors, proportionnée au but recherché. On serait donc tenté de considérer que l’exploitation de SMS privés ne saurait se faire en toutes circonstances, du moins dans les conflits relatifs au contrat de travail.
Par ailleurs, il serait hâtif d’exclure, d’emblée, les enregistrements audiovisuels et téléphoniques. Ce qui importe n’est pas tant le support d’enregistrement que la connaissance qu’auraient les personnes de la possibilité d’enregistrement de leurs propos ou de leurs actes. Dès lors, des enregistrements de ce type pourraient être exploités, s’ils ne se réalisent pas à l’insu. La jurisprudence est constante, à ce propos. Elle condamne généralement les enregistrements réalisés clandestinement par l’employeur. Mais elle peut admettre les enregistrements comme mode de preuve licite, si les salariés ont été préalablement avertis de leur existence (pour des enregistrements téléphoniques : Ch. soc., 14 mars 2000, société Instinet France c./M. X, n° de pourvoi : 98-42090).
Une exigence supplémentaire doit néanmoins être mentionnée : le dispositif d’enregistrement doit également, avoir fait l’objet, « préalablement à son introduction, d'une information et d'une consultation du comité d'entreprise » (Ch. soc. 7 juin 2006, M. X c/ société Continent France groupe Carrefour, n° pourvoi : 04-43866), conformément à l’article L 432-2-1 du code du travail (devenu article L 2323-32 du nouveau code du travail), sauf exceptions (5)
Consultez l'arrêt sur le site de la Cour de Cassation
© Jean-Michel DORLET - 28 mai 2007
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(1) Est prohibé et frappé de nullité, le licenciement « pour avoir subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement de toute personne dont le but est d'obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d'un tiers » (article L 122-46 du code du travail et articles L 1153-2 et L1153-4 du nouveau code du travail).
(2) « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention .»
(3) « Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. »
(4) Le problème ne se serait pas posé dans les mêmes termes, si d’autres moyens de preuve complémentaires avaient été exploités.
(5) notamment pour les modes de surveillance de locaux professionnels dans lesquels ne travaillent pas de salariés : Ch. soc. 31 janvier 2001, M. X c/ société Italexpress, n° de pourvoi : 98-44290
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23 mai 2007
Vies personnelle et professionnelle : la confusion des genres
Cour de Cassation, Chambre mixte, 18 mai 2007, M. X c/ Société Y, n° de pourvoi : 05-408032
Thèmes : sanction disciplinaire, motif extra professionnel, manquement aux obligations contractuelles, secret des correspondances, liberté fondamentale, respect de l'intimité de la vie privée, correspondance privée, correspondance professionnelle
Le premier intérêt de cet arrêt réside dans la reconnaissance d’une possible qualification de faute professionnelle, à partir d’un fait relevant de la vie personnelle (1ère partie). Elle n’a cependant pas été retenue. Par ailleurs, la décision réaffirme clairement que le respect dû à la vie privée protège le salarié, si ce n’est pour l’ouverture des correspondances, du moins dans l’exploitation de leur contenu (2nde partie).
1. Sanction disciplinaire et motif extra professionnel
Sanctionner quelqu’un pour ses lectures, fussent-elles érotiques, relève bien d’un motif tiré de la vie personnelle. Etait-ce constitutif d’une faute disciplinaire ?
La situation est inédite, et, à notre connaissance, elle n’a jamais été jugée au niveau de la Cour de Cassation. La jurisprudence sur le motif extraprofessionnel concerne généralement le licenciement. Or, dans cette affaire, l’employeur s’est situé, d’emblée, sur le champ disciplinaire, mais sans prononcer la sanction ultime que constitue le licenciement.
Pour comprendre la décision, il est nécessaire de la comparer avec celles relatives au licenciement pour motif extra professionnel, et plus spécifiquement dans les cas de licenciement pour faute, lequel revêt, le même caractère de sanction disciplinaire que la rétrogradation dont a été victime notre chauffeur.
Exceptionnellement, des motifs inhérents à la personne du salarié, mais de nature extra professionnelle peuvent être invoqués, à l’appui d’un licenciement pour motif personnel, le plus souvent non disciplinaire. Cela ne peut se faire que sous certaines conditions : il faut que le comportement incriminé ait créé un trouble caractérisé au sein de l'entreprise. Par ailleurs l'appréciation du trouble doit reposer sur des critères objectifs et tenir compte de la nature des fonctions exercées et de la finalité de l'entreprise.
Historiquement, ce type de licenciement s’est tout d’abord présenté pour les salariés d’entreprises dite " de tendance ", qui exigent que des règles de vie personnelle soient respectées pour garantir l'adhésion des salariés aux fondements de l'institution. Telle était la situation, dans une affaire qui, à l’époque, avait défrayé la chronique. Elle opposait l'association occupant St Nicolas du Chardonnay à son bedeau homosexuel et séropositif. Pour censurer les juges du fond qui avait admis la légitimité de la rupture, la Cour Cassation avait constaté l'absence d'agissements ayant créé un trouble caractérisé (Ch. soc. 17 avril 1991, M. X c/ association Fraternité Saint-Pie X, n° de pourvoi : 90-42636), condition qu’elle a alors posé au licenciement pour motif extra professionnel.
- l’achat, par la secrétaire d’une concession automobile, d’un véhicule d’une autre marque (Ch. soc. 22 janvier 1992, Mme X c/ société Robuchon, n° de pourvoi : 90-42517),
- l’insolvabilité d’un employé de banque (Ch. soc. 16 décembre 1998, M. X c/ société Lyonnaise de banque, n° de pourvoi : 96-43540), ou l’émission de chèques sans provisions par un cadre bancaire (Ch. soc. 30 juin 1992, M. X c/ Crédit industriel de l'Ouest, n ° de pourvoi : 89-43840);
- la querelle de voisinage d’un surveillant d’immeuble, pendant son arrêt maladie (Ch. soc. 14 mai 1997, société HLM Provence c/ M. X, n° de pourvoi : 94-45473);
- les avances sexuelles aux collègues de travail faites à domicile et non constitutive d’agression ou d’harcélement sexuel (Ch. soc. 30 novembre 2005, société Ouest France c/ M. X n ° de pourvoi : 04-13877);
- l’incarcération pour des motifs sans lien avec l'activité professionnelle (Ch. soc. 26 février 2003, Commissariat à l'énergie atomique c/ M. X, n° de pourvoi : 01-40255)...
A l’inverse, furent confirmés les licenciements pour :
- l’intempérance d’un cadre bancaire (Ch. soc. 2 avril 1992, M. X c/ Caisse régionale de crédit agricole mutuel du Gers n ° de pourvoi : 90-42030),
- la détention d’une arme par un gardien, dans les immeubles où il exerce (Ch. soc. 14 mai 1997, société HLM Provence c/ M. X, n° de pourvoi : 94-45473);
- le comportement d’un salarié vis-à-vis de sa concubine et collègue de travail et ayant donné lieu à son arrestation dans l’entreprise (Ch. soc. 9 juillet 2002, M. X c/ société Sotapharm n° de pourvoi : 00-45068)...
L’invocation du motif extra professionnel se complique, dès lors que l’employeur entend se placer sur le terrain disciplinaire, en invoquant une faute. En effet, comment un motif extra professionnel pourrait devenir une faute professionnelle, au sens de l’article L 122-40 du code du travail ?
Une première règle avait été posée de manière claire par la Cour de Cassation, il y a dix ans : « le fait imputé au salarié relevant de sa vie personnelle ne [peut] constituer une faute » (Ch. soc. 16 décembre 1997, M X c/ Office notarial de Mes Ryssen et Blondel, n° de pourvoi : 95-41326). Elle a été rappelée, en raison de la définition même de la faute disciplinaire (Ch. soc. 26 septembre 2001, M. X c/ société Miko, n° de pourvoi : 99-43636).
Mais, la Cour de Cassation a tempéré sa position initiale, en admettant qu’en présence de griefs tirés de la vie personnelle du salarié, un licenciement disciplinaire puisse, néanmoins être prononcé. Dans un premier arrêt, le principe selon lequel le comportement privé ne pouvait constituer une faute avait été rappelé, mais avec une réserve : le manquement à une obligation contractuelle de confidentialité (non attestée en l’espèce) aurait pu constituer une exception à la règle et autoriser le licenciement disciplinaire (Ch. soc. 21 octobre 2003, n° de pourvoi : 00-45291, Mme X c/ Association Interentreprises de médecine du travail, n° de pourvoi : 01-44761). Le fondement du licenciement glisserait alors du motif extra professionnel à la faute contractuelle alors révélée.
En invoquant l’existence d’une « obligation particulière de probité » à laquelle serait tenue un cadre commercial bancaire, la Cour de Cassation a ainsi récemment admis que la participation à une affaire de vol et trafic de véhicules hors de l’entreprise constituait une faute grave et justifiait un licenciement immédiat (Ch. soc. 25 janvier 2006, Mme X c/ Caisse régionale du Crédit agricole, n° de pourvoi : 04-44918).
Un autre tournant, plus radical, a, en fait, été opéré en 2004 ; les juges suprêmes précisèrent, pour confirmer l’existence d’une faute grave, « que si un fait tiré de la vie personnelle du salarié ne peut constituer une faute, il en est autrement si le comportement de l'intéressé, compte tenu de ses fonctions et de la finalité propre de l'entreprise, a causé un trouble objectif caractérisé au sein de cette dernière » (Ch. soc. 16 mars 2004, M. X c/ société Sireto Anchorage n° de pourvoi : 01-45062).
Cet arrêt, certes inédit, ne nous semble pourtant pas particulièrement fondé : peut-on sérieusement admettre qu’un comportement personnel devienne une faute professionnelle, parce qu’il a causé un trouble objectif caractérisé, et indépendamment de toute obligation spécifique auquel il serait tenu ? C’est contestable. Transposons, par exemple, ce raisonnement, dans l’affaire du sacristain licencié : il eût suffit que la révélation de l’homosexualité et/ou de la séropositivité de l’intéressé ait produit l’indignation ou la révolte des paroissiens traditionalistes, pour que ce trouble objectif caractérisé, du au seul état du salarié devint… une faute professionnelle qui lui soit imputable ! L’employeur ne pourrait discriminer, mais pourrait tirer un motif de licenciement de la discrimination de tierces personnes…
On pouvait donc légitimement attendre de la Cour de Cassation, quelques explications ou rectifications à ce qu’on espère n’avoir été qu’une maladresse rédactionnelle. L’arrêt de la chambre mixte de 2007 les apporte, tant pour le licenciement pour faute que pour les autres sanctions disciplinaires (Cour de cassation, Chambre mixte, 18 mai 2007, M. X c/ Société Y, n° de pourvoi : 05-40803).
Au vu de l’article L 122-40, les juges suprêmes rappellent qu’« un trouble objectif dans le fonctionnement de l’entreprise ne permet pas en lui-même de prononcer une sanction disciplinaire à l’encontre de celui par lequel il est survenu ». La logique d’exclusion de la faute disciplinaire est préservée. Mais, d’autres motifs peuvent être invoqués à l’appui de la sanction disciplinaire. On pense, d’emblée, à ces manquements à des obligations particulières, dont le comportement privé aurait témoigné. D’ailleurs, en l’espèce, les juges du fond avaient relevé l’absence de « manquement aux obligations résultant [du] contrat » de travail du salarié, ce que ne manque pas de souligner la Cour de Cassation.
Avec cet arrêt, nous sommes donc dans la continuité de ce qui a été précédemment jugé en matière de licenciement disciplinaire : le principe selon lequel l’agissement personnel ne saurait être sanctionné sur le plan professionnel est fermement maintenu, ce qui cantonne l’exercice du pouvoir disciplinaire aux fautes professionnelles. Mais il est apporté une inflexion : dès lors qu’un trouble objectif a été caractérisé, d’autres éléments, notamment des manquements aux obligations contractuelles peuvent, eux, constituer un agissement fautif susceptible d’être sanctionné. On revient, dès lors, dans le champ disciplinaire !
Dans le cas d’espèce, et quand bien même un trouble objectif aurait pu être caractérisé, il a été jugé que se faire « adresser [une revue] sur le lieu de son travail ne [constituait] pas un manquement aux obligations » contractuelles du salarié. Il faut donc conclure à l’absence de faute professionnelle, et à une sanction disciplinaire infondée. S’agissant d’une rétrogradation, les juges pourraient donc, sur renvoi, procéder à une annulation de la mesure disciplinaire, en application de l’article L 122-43 du code du travail (s’il s’était agit d’un licenciement disciplinaire, il faudrait alors s’orienter vers un licenciement sans motif réel et sérieux).
2. Le respect de la vie privée
L’affaire présente un autre aspect, lié aux circonstances qui ont permis à l’employeur de découvrir les lectures licencieuses de son salarié. Le chauffeur avait fait adresser sa revue au siège de l’entreprise, ce qui était maladroit, mais qui ne constituait pas, on vient de le voir, un manquement à ses obligations professionnelles. L’envoi n’était pas identifiable comme personnel.
La question est de savoir si l’ouverture du pli personnel constituait ou non une violation, par l’employeur du secret des correspondances privées. On sait, depuis l’arrêt Nikon (Cour de Cassation, chambre sociale, 2 octobre 2001, Société Nikon France c/ M. X, n° de pourvoi : 99-42942), qu’il s’agit d’une liberté fondamentale protégée à plusieurs titres. En effet, l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article 9 du Code civil préservent l'intimité de sa vie privée au respect de laquelle « le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail». Par ailleurs, l’article L 120-2 du code du travail dispose que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnée au but recherché ».
Au même titre que la lecture de courriers électroniques, l’ouverture d’un pli personnel relève bien d’une atteinte au secret des correspondances privées. Elle ne saurait s’effectuer qu’aux conditions posées par l’article L 120-2. L’obstacle que constitue ce texte est bien relatif : il peut être invoqué que l’ouverture du courrier adressé à l’entreprise doit être systématisée, ne serait-ce que pour en assurer la distribution. Cette tâche justifie une atteinte au secret des correspondances, laquelle s’avère être proportionnée au but recherché.
Néanmoins, et comme l’enseigne l’arrêt Nikon, cette ouverture ne saurait concerner les plis mentionnant un caractère personnel, qui doivent être mis de côté. En effet, les documents identifiés comme personnels, ne sauraient être ouverts à l’insu du salarié (ce qui ne signifie pas, pour autant, qu’ils soient inaccessibles à l’employeur). C’est ce que nous apprend un arrêt relatif aux correspondances électroniques : « l’employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels contenus sur le disque dur de l’ordinateur mis à sa disposition qu’en présence de ce dernier ou celui-ci dument appelé » (Ch. soc. 17 mai 2005, M. X c/ Société Cathnet-Science, n° de pourvoi : 03-40017). Mais, comme rien ne spécifiait le caractère privé de l’envoi, l’ouverture de la correspondance pouvait se justifier.
On notera que pour parvenir à cette solution, il n’a pas été fait appel à la présomption du caractère professionnel des correspondances adressées à l’entreprise. Pourtant, cet argument aurait pu être invoqué. En effet, il a été très récemment jugé que les dossiers et fichiers créés par le salarié à partir de l’outil informatique de l’entreprise étaient présumés avoir un caractère professionnel et que l’employeur pouvait y avoir accès hors la présence du salarié (Ch. soc. 18 octobre 2006, M. Le X c/ société Techni-Soft n° de pourvoi : 04-48025 - voir notre commentaire).
Consultez l'arrêt sur le site de David Taté
© Jean-Michel DORLET - 22 mai 2007
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20 mai 2007
Heures complémentaires et supplémentaires : prouver qu’on travaille plus ?
Cour de Cassation, Chambre sociale 10 mai 2007, Mme X c/ sociétés EDF et GDF n° de pourvoi : 05-45932
Thèmes : heures complémentaires, heures supplémentaires, régime probatoire, charge de la preuve, état des heures, décompte, article L 212-1-1 du code du travail, article L 3171-4 du nouveau code du travail
Sur le premier point, essentiel mais volontairement éludé, il est nécessaire de rappeler que ces heures ne se font qu’à la seule demande de l’employeur ou tout au moins avec son accord implicite, et non à l’initiative du salarié. Les salariés qui auraient eu pour espoir de voir rémunérer leurs dépassements horaires en heures supplémentaires, fussent-elles moins onéreuses pour l’employeur, risquent de vite déchanter…
La preuve de l’exécution des heures supplémentaires ou complémentaires, quant à elle, est tout aussi importante : si il est établi qu’elles ont été faites à la demande de l’employeur, encore faut-il en rapporter l’exécution et quantifier leur durée. Cette question probatoire est au centre de nombre de litiges prud’homaux, notamment pour le paiement d’heures supplémentaires.
La Cour de Cassation vient rappeler dans un arrêt du 10 mai 2007, le régime juridique applicable, en précisant la nature des éléments que doit fournir le salarié à l’appui de sa demande de paiement des heures, et qui doivent seulement constituer un commencement de preuve (1ère partie). Le débat probatoire permettant aux juges d’établir la réalité et la quantité des heures dont le paiement est réclamé, devra tenir compte des éléments justificatifs que doit apporter l’employeur (2nde partie).
1. Le salarié doit rapporter un commencement de preuve
En matière d’heures supplémentaires, mais aussi d’heures complémentaires (ce qui était le cas dans l’affaire soumise à la Cour de Cassation), est instituée une exception au régime de l'article 1315 du Code civil, suivant lequel celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit le prouver. En effet, l’article L 212-1-1 du code du travail et l’article L 3171-4 du nouveau code du travail disposent qu’ « en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié » et qu’ « au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ».
La jurisprudence a conclu à un partage de la charge de la preuve. Selon une formule consacrée, la « preuve des heures de travail effectuées ne pèse spécialement sur aucune des parties ». Il résulte de cette règle que les juges n’ont pas à faire supporter la charge de la preuve à l’une ou l’autre des parties. Il ne peut, ainsi, être exigé que le salarié prouve que son employeur lui ait ordonné de faire des heures supplémentaires ni qu'elle ait été effectuées. La solution est ancienne ((Ch. soc. 5 juin 1996, Mme X c/ société Corbeil-Essonnes automobiles, n° de pourvoi : 94-43502).
Pour autant, le salarié demandeur ne saurait rester inactif dans l’établissement de la réalité des faits. En effet, la jurisprudence précise qu’« il appartient cependant [au salarié] de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande » (Ch. soc. 25 février 2004, M. X et autres c/ société Les Clochetons, n° de pourvoi : 01-45441).
L’arrêt du 10 mai 2007 (Ch. soc. 10 mai 2007, Mme X c/ sociétés EDF et GDF n° de pourvoi : 05-45932) reprend cette exigence jurisprudentielle, mais apporte une précision sur le caractère des éléments que doit fournir le salarié : celui-ci n’a pas à prouver « le bien-fondé de sa demande ». Voilà qui confirme, s’il en était besoin, que la charge de la preuve ne repose sur aucune des parties. L’exigence, pour le salarié, n’est pas d’apporter la preuve de l’existence d’heures supplémentaires, mais simplement un commencement de preuve.
La solution va dans le sens de décisions antérieures : « dès lors que [le salarié] produit des éléments de nature à étayer sa demande », l'insuffisance ou le manque de preuve d'un salarié ne saurait être invoqués (Ch. soc. 31 mai 2005, Mme X c/ Mme Y, n° de pourvoi : 03-41354).
Souvent, le commencement de preuve peut manquer. Les juges du fond peuvent tout à fait exiger du demandeur qu’il se fonde sur une « approche sérieuse du temps de travail effectif » (ex : Ch. soc. 14 décembre 2006, n° de pourvoi : 05-40842). Ainsi, de simples affirmations de sa part, sans présentation de pièces constituant un commencement de preuve, seraient légitimement écartées (ex : Ch. soc. 31 octobre 2005, n° de pourvoi : 03-45703).
Bien qu’elle soit en pratique recommandée, « la production préalable par [le salarié] d'un décompte précis des heures supplémentaires dont il réclame le paiement » ne saurait être exigée (Ch. soc. 10 mai 2001, Mme X c/ société TSE, n° de pourvoi : 99-42200). Néanmoins, les états horaires établis par le salarié, soit de son propre chef, soit parce qu’il était tenu de les renseigner peuvent s’avérer essentiels. Dans le 1er cas, ils constitueront des indices complétant des éléments de preuve fournis par ailleurs (par exemple, des attestations) ; dans le second cas, il suffiront même à établir l’existence des heures supplémentaires ou complémentaires (Ch. soc. 13 avril 2005, m. X c/ M. Y. n° de pourvoi : 03-42467).
Dans l’affaire jugée en mai 2007, la salariée avait produit « des tableaux récapitulatifs établis par ses soins [mais] ne comportant pas le visa de l'employeur ». En eux-mêmes, ils n’ont évidemment aucune valeur probatoire. Mais telle n’est pas l’exigence de la Cour de Cassation et il n’y avait pas lieu de rejeter la demande pour ce seul motif. La nécessité de s’appuyer sur d’autres éléments pour prouver la réalité des heures, comme l’indique le pourvoi, est une exigence qui incombe non aux salariés, mais aux juges. Et, dans l’établissement de la réalité des heures supplémentaires réclamées, les éléments exigés de l’employeur sont aussi à prendre en considération.
2. Le débat probatoire
En effet, conformément à l’article L 212-1-1 du code du travail, le juge doit aussi « examiner les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et que l'employ