La Cour d’Appel de Paris sonne le glas du CNE

18ème Chambre de la Cour d'Appel de Paris 6 juillet 2007, M. S. c/ Mme D.

Osons, en 24 h, une analyse juridique à chaud de l’arrêt la Cour d’Appel de Paris du 6 juillet 2007 relatif au Contrat Nouvelles Embauches (CNE). Elle a donné raison à ses détracteurs en le considérant comme non conforme aux normes internationales. En lui appliquant les règles de droit commun du licenciement, elle a sonné le glas d’un CNE. Mais ce sera, bien sûr, à la Cour de Cassation de décider ou non de son enterrement…

Les plus avertis auront suivi les précédentes étapes du contentieux porté initialement devant le Conseil des Prud’hommes de Longjumeau (voir notamment et sur ce site : le leurre de liberté de rupture ; CNE, le feuilleton judiciaire reprend son cours).

 

Après que le Tribunal des Conflits l’eut autorisé, la Cour d’Appel a exercé son pouvoir d’appréciation de la conventionalité de l’ordonnance du 2 août 2005 instaurant le CNE (1ère partie).

L’argumentation développée pour conclure au non respect de la convention internationale n°158 de l’Organisation Internationale du Travail (OIT) est particulièrement intéressante. La Cour d’Appel :

• réfute la théorie de la motivation implicite pour exiger que la rupture de CNE soit fondée sur un motif réel et sérieux (2nde partie) ;
• et s’appuie sur l’unicité du droit du licenciement relativement aux garanties de défense et au régime probatoire (3ème partie).

Elle conclue enfin au caractère déraisonnable de la durée de la période de consolidation dans l’emploi de deux ans (4ème partie).
 

Thèmes : contrat nouvelles embauches (CNE), période de consolidation dans l’emploi, énonciation d’un motif de rupture, convention internationale du travail n° 158, durée raisonnable, contrôle de conventionalité 

1. Sur le contrôle de conventionalité par voie d’exception

Avec la décision du Tribunal des Conflits (Tribunal des Conflits 19 mars 2007, Préfet de l'Essonne c/ Cour d'Appel de Paris, n°3622), il  était acquis que les juridictions civiles pouvaient opérer un contrôle de conventionalité de l’ordonnance instituant le CNE, contrôle dont l’effet est seulement d’en écarter l’application.

Avec didactisme, la Cour d’Appel de Paris reprend les arguments qui l’amène à pouvoir juger de la conventionalité de l’ordonnance.

L’applicabilité en droit français des dispositions de la convention n°158 de l’OIT est considérée comme un point déjà tranché par la Cour de Cassation (Ch. soc. 29 mars 2006, n° de pourvoi : 04-46499), ce que nombre de commentateurs avaient déjà souligné.

La Cour d’Appel reprend l’analyse selon laquelle le droit international prévaut sur la loi française, en application de l’article 55 de la constitution. Cette application du principe de hiérarchie des normes exclut que des dérogations aux règles internationales puissent être prévues. Les juges rappellent d’ailleurs que la règle a été confirmée par la jurisprudence, au travers de l’arrêt Jacques Vabre (Ch. mixte 24 mai 1975; n° de pourvoi : 73-13556).

Seules les dérogations admises par la convention internationale de l’OIT elle même pourront être admises. Dans son second article, ladite convention admet des dérogations aux règles qu’elle institue « notamment [pour les salariés] n’ayant pas la période d’ancienneté requise, à condition que la durée de celle-ci soit fixée d’avance et qu’elle soit raisonnable ».

Ainsi, l’examen de la conventionalité de l’ordonnance nécessite :

• de savoir si dérogation il y a, spécialement eu égard aux règles de motivation de la rupture, de garanties de la défense et de preuve, instituées par les articles 4, 7, 8 et 9 de la convention internationale ;
• puis, si celles-ci peuvent avoir été autorisées par la convention internationale n°158 de l’OIT, elle même, en application de son article 2.

2. Dérogation aux règles de motivation : le droit positif impose la référence au motif réel et sérieux

 L’absence de motivation de la rupture du CNE constitue-elle une dérogation aux exigences de motivation de l’article 4 de la convention internationale n° 158 de l’OIT ? Celui-ci exige l’existence « d’un motif valable de licenciement lié à l’aptitude ou à la conduite du travailleur, ou fondé sur les nécessités de fonctionnement ».

Le problème est de savoir si la validité du motif, au sens de la convention internationale, s’entend de l’existence d’un motif réel ou sérieux.

Selon les conclusions du ministère public, la validité du motif serait contenue implicitement dans la décision de rupture, de sorte que l’ordonnance ne dérogerait pas à l’article 4 de la convention n°158 de l’OIT. En d’autres termes, la rupture serait d’emblée et implicitement valide et il ne serait pas requis que le motif, pour être valable, revête un caractère réel et sérieux. Cette interprétation présuppose, bien sûr, que l’employeur dispose de l'un des motifs exigés par la norme internationale (aptitude, conduite ou nécessité de fonctionnement), mais il n'aurait pas à l'énoncer…

La Cour d’Appel conclue, elle, qu’il y a bien, avec le CNE, une dérogation aux dispositions de la convention internationale sur la motivation.  Pour elle, la validité du motif s’apprécierait au regard du caractère réel et sérieux de celui-ci. La distinction entre validité et légitimité du licenciement serait donc inopérante.

Pour établir une similitude entre les notions de validité et de légitimité du licenciement, la Cour d’Appel déploie une argumentation détaillée sur l’interprétation qu’on doit faire des termes de la convention internationale n°158. Elle fait référence  à une recommandation de l’OIT sur la cessation du contrat de travail en date du 26 juin 1963 (R119), qui aurait fourni les prémices à la rédaction de la convention internationale n° 158, notamment, en se référant à la notion de « motif valable » du licenciement. Cette recommandation précise que l’application de cette notion doit se référer :

• à la législation nationale ;
• aux décisions judiciaires ;
• ou « de toute autre manière qui serait propre à la pratique nationale et semblerait appropriée ».
  

Comme le rappellent les juges, en droit positif français, la référence au motif réel et sérieux du licenciement s’est imposée en matière de licenciement (article L 122-14-3 du code du travail et son application judiciaire foisonnante). L'ordonnance excluant l’application du droit commun du licenciement à la rupture du CNE en période de consolidation, la validité de la rupture ne devrait pas s’apprécier à cette aune. En tout cas, l’ordonnance de 2005 ne se réfère pas explicitement à la notion de motif réel et sérieux.

Pour autant, et selon les juges de la Cour d’Appel de Paris la référence au motif réel et sérieux subsiste. Ils précisent, dans une formulation sans doute maladroite (1), que l’employeur serait seulement « dispensé de rapporter la preuve du motif réel et sérieux du licenciement ». Quoi qu’il en soit, pour elle, dans le silence des textes, il est possible, pour apprécier la validité de la rupture, de se référer à la pratique nationale, en se basant sur la recommandation de 1963. La pratique nationale aurait instauré le motif réel et sérieux comme référence de validité pour la rupture unilatérale à l’initiative de l’employeur. C’est donc implicitement que l’exigence d’un motif réel et sérieux s’imposerait pour apprécier la validité d’une rupture de CNE.

Si on retient l’argumentation de la Cour d’Appel, on notera qu’il eût suffi que l’ordonnance ait établi un critère de validité distinct, pour que l’amalgame entre validité et légitimité du licenciement disparaisse. Le caractère réel et sérieux de la motivation s’impose comme étalon de validité de la rupture, tant que le législateur n’en aura pas décidé autrement.

L’argumentation risque d’être contestée, mais il faut bien trouver un critère de validité de la rupture. Certains peuvent être tentés d’avancer que l’abus de droit pourrait être retenu, comme tel était le cas avant l’adoption de la loi de 1973 qui a instauré l’exigence d’un motif réel et sérieux.

Mais, la Cour d’Appel prend soin de rappeler, dans des considérations liminaires, que la liberté de rupture unilatérale d’un contrat connaît des limites constitutionnelles, comme l’a précisé le Conseil constitutionnel, dans une décision en date du 9 novembre 1999 sur le PacS (Décision n° 99-419). Ces limites tiennent à l’information du cocontractant et à la réparation du préjudice éventuel (3), la première de ces exigences n’est pas remplie par la seule notification non motivée de la rupture. La référence à une décision relative à la loi instaurant le PaCS peut surprendre. Mais, le contrat de travail, faut-il le rappeler, n’est qu’une forme particulière de contrat, et, à ce titre, est soumis aux principes généraux du droit des contrats.

Par ailleurs, la Cour d’Appel rappelle que le Conseil Constitutionnel invite le législateur a précisé les causes de rupture contractuelle « en raison de la nécessité d'assurer pour certains contrats la protection de l'une des parties ». La règle semble bien transposable au contrat de travail, dans un souci de protection du salarié.

Ainsi posée, l’exigence de motivation précise devient incontournable pour apprécier la validité de la rupture.

3. Des autres dérogations

On vient de voir que la Cour d’Appel déduit de la non application au CNE des règles de motivation du licenciement, l’existence d’une dérogation de l’ordonnance du 2 août 2005 aux dispositions de l’article 4 de la convention internationale n° 158 de l’OIT. Elle n’est pas la seule dérogation.

Les règles procédurales applicables au licenciement sont écartées par l’ordonnance. S’agit-il d’une dérogation aux garanties de la défense du salarié instituées par l’article 7 de la convention internationale n°158 ?

Le débat diffère quelque peu. Il porte plutôt sur le contenu des garanties de défense. Elles pourraient se limiter au respect de la procédure disciplinaire, érigé en principe général du droit du travail le Conseil d’Etat (Conseil d’Etat du 14 octobre 2005, CGT et autres).

La Cour d’Appel ne l’entend pas ainsi. Selon elle, l’article 7 de la convention internationale vise tant les licenciements disciplinaires que les licenciements pour motif non disciplinaire, en précisant que les garanties de défense concernent les licenciements liés à « des motifs liés à la conduite [donc disciplinaires] ou à son travail [donc non disciplinaires] » (3).

Elle poursuit la charge en relevant, que, quand bien même la distinction serait faite, elle s’avérait « inopérante ». Le salarié en CNE licencié pour faute devrait « rapporter la preuve qu’il fait l’objet d’un licenciement disciplinaire, au risque de convaincre le juge que ce motif serait fondé»…

L’exercice de recours et le régime de la preuve font l’objet de dispositions de la convention internationale (articles 8 et 9). L’article 9 prévoit que la juridiction saisie puisse « être habilitée à examiner les motifs invoqués pour justifier le licenciement ainsi que les autres circonstances du cas et décider si le licenciement était justifié ». Puis il indique qu'afin de ne pas faire supporter au salarié seul la charge de la preuve de l'existence d'un motif valable de licenciement, soit celle-ci incombera à l'employeur, soit les autorités judiciaires "devront être habilités à former leur conviction quant aux motifs du licenciement au vu des éléments de preuve fournis par les parties et selon des procédures conformes à la législation et à la pratique nationales".

L'article L 122-14-3 du code du travail correspond à cette seconde option. En écartant son application à la rupture du CNE en période de consolidation, l'ordonnancefait implicitement reposer la charge de la preuve de l'existence d'une motivation sur le salarié. Or, le respect de l'article 9 de la convention internationale imposerait l'inverse...

La Cour d’Appel de Paris se rebelle estimant qu’il y a une « contradiction insurmontable » de demander aux juges « l’appréciation du bien-fondé du licenciement sans [pouvoir] exiger de l’employeur qu’il rapporte la preuve de son motif ».

Décidemment la motivation est centrale :

• dans son existence (article 4 de la convention et pratique nationale de référence à un motif réel et sérieux) ;
• dans son énonciation qui sert à informer le salarié (limite à la liberté de rupture unilatérale définie par le conseil constitutionnel) ;
  
• ou à défaut d'énonciation, dans sa preuve pour éviter qu'elle ne repose sur le seul salarié (article 9-2 de la convention internationale) et que les juges puissent apprécier la validité de la rupture (article 9-1 de la convention internationale).
  

En somme, seule l'application de l'article L 122-14-3 et de la procédure de licenciement permet d'assurer une conformité à la convention internationale.

4. L’appréciation du délai raisonnable

Les dérogations existent donc. Mais la convention internationale n°158 de l’OIT peut les admettre temporairement et « à condition que la durée [de la période de dérogation] soit fixée d’avance et qu’elle soit raisonnable ».

Cela revient à se demander si la durée de la période de consolidation dans l’emploi, qui est de deux ans, est raisonnable. C’est un contrôle de proportionnalité.

Sur ce point central, l’appréciation de la Cour d’Appel de Paris diffère radicalement de celle du Conseil d’Etat. Le seul point sur laquelle ces juridictions s’accordent c’est le fondement de la pratique dérogatoire, à savoir « une politique volontariste de l’emploi ».

Mais la juridiction civile ajoute aussitôt que « la protection des salariés dans leur emploi semble être un moyen aussi pertinent que les facilités données aux employeurs pour les licencier ». Bien plus, elle énonce qu'il « est pour le moins paradoxal d'encourager les embauches en facilitant les licenciements ».

On est, bien sûr, étonné par la portée politique du propos. Il n’aura échappé à personne, et surtout pas aux organisations syndicales confrontées à de futures négociations sur le contrat de travail, que ces arguments pouvaient contrecarrer les tentatives d’imposer une « séparabilité » plus flexible. La Présidente du MEDEF a d'ailleurs, aussitôt, estimé que cette argumentation n'était pas juridique.

Cette position de la Cour d'Appel générera sans doute la critique traditionnelle d'atteinte à la séparation des pouvoirs : elle ne saurait apprécier l'opportunité d'une mesure. Pour autant, si le motif tiré de l'efficacité de la lutte contre le chomâge appele probablement à critique, d'autres motifs invoqués par la Cour d'Appel permettent de justifier sa décision, sans que la cassation soit encourue.

Le constat de la Cour d’Appel est sévère : pendant deux ans, le CNE « prive le salarié de l’essentiel de ses droits en matière de licenciement ». Elle relève, ensuite, que seul reste applicable l’abus de droit d’avant la loi de 1973, dont la preuve reste à la charge du salarié. L’analyse est juste, mais quelque peu simplificatrice, eu égard au maintien des règles disciplinaires…

Elle n’hésite pas à qualifier la dérogation de « régression ». Elle invoque, ensuite, le non respect de principes fondamentaux du droit du travail « dégagés par la jurisprudence et reconnus par la loi ».

La formule étonne, sachant que l’article 34 de la Constitution réserve à la compétence législative le soin de fixer les principes fondamentaux du droit du travail, en contenu et en portée. Quant au contenu de ces principes fondamentaux non respectés, la Cour d’Appel se garde bien de toute explication. Il sera intéressant de voir si la Cour de Cassation suit la demande implicite d’ériger certaines mesures du droit commun du licenciement en principe fondamental du droit du travail.

Enfin, la Cour d’Appel de Paris la privation « d’exercice du droit au travail », lequel, on le sait, figure dans les droits reconnus par le Préambule de la Constitution de 1946 et repris par celui de la Vème République.

La charge est explosive ! Mais est-elle efficace juridiquement ?

Arguer de l’importance de la dérogation, ce dont nul ne disconvient, permet-il d’apprécier véritablement le caractère déraisonnable de la durée de la période de consolidation ?

Certes, la Cour d’Appel de Paris se lance dans une comparaison des pratiques européennes, en relevant que nul pays n’a prévu de période dérogatoire aussi longue.

Il ne peut être fait référence aux durées maximales d’essai, comme le rappelle la Cour d’Appel. Cela revient à écarter toute référence à le seule analyse du caractère raisonnable de la durée de dérogation prévue à l’article 2 de la convention à laquelle s’est livrée la Cour de Cassation (Ch. soc. 29 mars 2006, n° de pourvoi : 04-46499) : une période inférieure à six mois constituait « une durée d'ancienneté raisonnable au sens de l'article 2 de la convention ».

On en vient presque à regretter l’argumentation des conseillers prud’homaux (Conseil des Prud'hommes de Longjumeau, 28 avril 2006, Melle D. c/ M. S.), dont certains ont souligné la qualité. Ils précisaient ainsi que la durée raisonnable « doit s’apprécier à l’aune de l’évolution économique du secteur d’activité de l’employeur et de la difficulté à apprécier les compétences du salarié, en tenant compte des compétences juridiques et de la santé financière de l’employeur ». Et de conclure « qu’une durée unique, d’ordre public, ne dépendant pas des circonstances propres à chaque emploi est nécessairement déraisonnable ». Cette voie est délaissée, à tort, me semble-t-il.

En tout cas, la conclusion est identique : la durée de la période de consolidation dans l’emploi n’est pas une durée raisonnable. Reste à savoir si la motivation satisfera la Cour suprême !

 Conclusion...provisoire !

La portée de l’arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 6 juillet 2007 n’a échappé à personne. Il est bien rare que de telles décisions aient l’honneur des premiers titres de tous les médias. Les juristes tels des Cassandre avaient bien prédit le sort qui serait réservé au CNE. Sur le plan juridique, il faudra apprécier les éventuelles divergences entre juridictions d’appel et attendre patiemment la position de la Cour de Cassation.

Mais politiquement, cette défaite n’appelle-t-elle pas une réforme visant à supprimer le CNE, source d’insécurité juridique ? Ne rêvons pas : la leçon est déjà prise si on en croit les précautions qu’entourent la réforme annoncée du contrat de travail. Les partisans de la flexibilité contractuelle découvrent enfin le droit du travail et sa complexe réalité. Plutôt que de reculer, ils s’attacheront aux rédactions des textes.

En attendant, les titulaires de CNE et les employeurs qui s’y sont risqué, seront livrés à leur sort… Mais les promoteurs zélés du CNE ne s'en soucient guère : leur bataille est idéologique !

téléchargez l'arrêt de la Cour d'Appel de Paris du 7 juillet 2007 (site Les Echos)

© Jean-Michel DORLET - 7 juillet 2007

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(1) Le régime probatoire applicable en matière de licenciement fait l’objet d’aménagements : la  charge de la preuve ne repose sur aucune des parties (article L 122-14-3 du code du travail). Mais il est vrai que ce régime n’existe que parce que la motivation du licenciement doit être mentionnée sur la lettre de notification.
(2) « Considérant que, si le contrat est la loi commune des parties, la liberté qui découle de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 justifie qu'un contrat de droit privé à durée indéterminée puisse être rompu unilatéralement par l'un ou l'autre des contractants, l'information du cocontractant, ainsi que la réparation du préjudice éventuel résultant des conditions de la rupture, devant toutefois être garanties ; qu'à cet égard, il appartient au législateur, en raison de la nécessité d'assurer pour certains contrats la protection de l'une des parties, de préciser les causes permettant une telle résiliation, ainsi que les modalités de celle-ci, notamment le respect d'un préavis. »
(3) Ce que ne fait d’ailleurs pas l’article 4 précité

 Le lien sur la décision du Conseil des Prud'hommes de Longjumeau renvoit au site de l’avocat de la salariée, Maître Daniel Ravez.

La majoration salariale pour compenser la précarité : une pratique délicate !

Ch. soc. 23 mai 2007, société Datacep c/ M. X, n° de pourvoi : 05-17818

Thèmes : différenciation salariale, rémunération, statut juridique, cdd

 

L’employeur peut-il compenser la précarité du statut par une rémunération supérieure à celle des titulaires de contrats à durée indéterminée exerçant la même activité ?

C’est ce qu’avait cru un organisme de formation dijonnais, en attribuant des rémunérations horaires plus importantes aux formateurs occasionnels. La Cour de Cassation estime que la différence de statut juridique ne saurait, à elle seule, justifier d’une telle différence de traitement, précisant une position récente, mais ambiguë.

1. Les critères de différenciation salariale

 

En dépit de l’existence du principe « à travail égal, salaire égal », l’employeur, peut, à situations identiques, pratiquer une différenciation salariale. Cependant, il lui incombe, en cas de litige, de rapporter la preuve « d'éléments objectifs justifiant cette différence » de traitement, lesquels doivent s’avérer pertinents (Ch. soc. 25  mai 2005, The Hôtel Ritz Limited c/ Mme X, n° de pourvoi : 04-40169).

La jurisprudence offre de nombreux exemples de critères de différentiation susceptibles d’être admis :

• la qualification et l’ancienneté (Ch. soc. 15 décembre 1998 , Sté Imprimerie Aubin c/ M. C., n° de pourvoi : 95-43630) ;
• l’expérience professionnelle antérieurement acquise (Ch. soc. 15 novembre 2006, MM. X, Y et Z c/ société SODEMP, n ° de pourvoi : 04-47156);
• la différence de parcours professionnels (Ch. soc. 3 mai 2006, CRAMIF c/ Mmes X, Y et Z, n ° de pourvoi : 03-42920) ;
• l'ancienneté et les diplômes obtenus (Ch. soc. 19 octobre 2005, Mme X c/ groupe des industries métallurgiques, n° de pourvoi : 03-42108).

La justification la plus inédite qui ait été validée par la Cour de Cassation tenait aux beoins de recrutement : en effet, l'état du marché de l'emploi et la nécessité, pour l'entreprise, de pourvoir l'emploi ont autorisé une majoration salariale (Ch. soc. 21 juin 2005, Mme X c/ Association gestionnaire de la crèche de Coste-Belle, n° de pourvoi : 02-42658).

2. Le statut juridique, critère en lui même insuffisant

Si une situation économique pouvait justifier une différentiation salariale, pourquoi une situation juridique ne l’aurait pas permise ? On en était arrivé à croire que ce fut possible, avec un arrêt admettant qu’une intermittente du spectacle soit mieux rémunérée, et ce, en vue de compenser la précarité de sa situation (Ch. soc. 28 avril 2006, société DEMD c/ Mme X, n° de pourvoi : 03-47171).Les juges suprêmes avaient bien pris soin de souligner que la différence de traitement n’avait pas été justifiée par l’employeur sur d’autres éléments que le statut juridique, alors que certains, comme l’ancienneté, auraient pu être invoqués.

Ce que nous enseigne l’arrêt de 2007 (Ch. soc. 15 mai 2007, X et autres c/ société Groupe Arcades formation, n° de pourvoi : 05-42894)), c’est que « la différence de statut […] ne suffit pas, à elle seule, à caractériser une différence de situation au regard de l'égalité de traitement en matière de rémunération ». Elle ajoute, pour faire bon poids que le rôle du juge est « contrôler concrètement la réalité et la pertinence » des éléments objectifs présentés, ce qu’il n’avait, bien sûr pas fait…

Ainsi, donc, la pratique de majorer le traitement de personnels précaires (ici des vacataires en contrat à durée déterminée), en raison même de leur statut ne peut être admise qu’autant que d’autres éléments justifiant la différenciation seraient invoqués : ancienneté, diplôme…

Mais qu’on ne s’y trompe pas : les éléments invoqués doivent être réels et pertinents d’une part, vérifiables et vérifiés par les juges d’autre part. En l’espèce, la Cour d’Appel de Dijon avait bien relevé une série d’éléments explicatifs comme  « l'absence du déroulement de carrière […], la nécessité de prendre en compte le temps de préparation, ou le régime applicable de cotisations sociales » et d’éléments justificatifs comme « les diplômes, [la] compétence notoire ou la difficulté de la formation assurée ». C’est insuffisant, pour la Cour de Cassation, car trop général, alors que les éléments doivent être « matériellement vérifiables ».

Bref, la précarité ne se compense pas si aisément par une majoration salariale !

  Consultez l’arrêt sur Legifrance

© Jean-Michel DORLET -2 juin 2007

Brève : l'accès aux courriers électroniques privés sur instruction des juges

Brève jurisprudentielle

L'accès aux courriers électroniques privés sur instruction des juges

Ch. soc. 23 mai 2007, société Datacep c/ M. X, n° de pourvoi : 05-17818

Un nouvel arrêt vient d’être rendu dans la lignée de la récente jurisprudence tempérant la protection des fichiers et dossiers informatiques présentant un caractère privé. Il admet, sous conditions, que les juges puissent ordonner des mesures d’instruction de sorte que l’employeur puisse avoir accès aux messages électroniques d’un salarié, dans le cadre d’un litige. Il faut, en effet, distinguer le investigations de l’employeur de celles menées sur intervention et sous contrôle des juges…

1. Des investigations unilatérales de l’employeur

L’outil informatique est un moyen matériel mis à disposition du salarié pour l’exécution de sa prestation de travail, et uniquement pour elle. En conséquence, les dossiers et fichiers créés par le salarié à partir de cet outil informatique sont présumés avoir un caractère professionnel. Leur accès, par l’employeur, est donc libre, hors de la présence du salarié (Ch. soc. 18 octobre 2006, M. Le X c/ société Techni-Soft n° de pourvoi : 04-48025).

Il en va différemment des dossiers et fichiers identifiés comme personnels, qui ne peuvent être ouverts à l’insu du salarié. Il s’agirait, depuis la jurisprudence Nikon, d’une violation de l'intimité de la vie privée du salarié, doublée d’une violation du secret des correspondances lorsqu’il s’agit de courriels (Ch. soc. 2 octobre 2001, n° de pourvoi : 99-42942).

Néanmoins, la jurisprudence réserve l’hypothèse de survenance d’un « risque ou événement particulier » qui autoriserait l’employeur à avoir accès (Ch. soc. 17 mai 2005, M. X c/ Société Cathnet-Science, n° de pourvoi : 03-40017).

Toute production d’un document personnel, et spécialement d’un courriel, constituerait un mode de preuve déloyal, que les juges devraient écarter.

2. Des mesures d’instructions du juge

Mais si, pour l’employeur, l’information n’est ni accessible, ni productible, ne peut-on pas obtenir des juges qu’ils puissent, eux, en disposer aux fins de trancher un litige ?

En l’espèce, l’employeur avait sollicité une mesure d’instruction consistant à autoriser un huissier de justice à accéder, en présence du salarié, aux données contenues dans l'ordinateur professionnel et à prendre connaissance de courriels privés pour en enregistrer la teneur. En effet, l’article 145 du nouveau code de procédure civile permet à tout intéressé, de demander, sur requête ou en référé, l’ordonnance de mesures d’instruction, « s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige ».

La Cour de Cassation valide cette pratique, quand bien même, selon la Cour d’Appel, elle aurait eu pour « effet de donner à l'employeur connaissance de messages personnels émis et reçus par le salarié », pour peu qu’elle procède « d'un motif légitime et [soit nécessaire] à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées » (Ch. soc. 23 mai 2007, société Datacep c/ M. X, n° de pourvoi : 05-17818). C’était le cas, s’agissant d’une suspicion d’actes de concurrence déloyale.

Ainsi, le respect de la vie personnelle du salarié protégé tant par l’article 9 du Code civil que par l’article L 120-2 du code du travail, ne saurait faire obstacle à la manifestation de la vérité, lorsque les juges l’estiment indispensable.

La protection des courriels privés trouvent donc là une nouvelle limite : la jurisprudence Nikon ne protège le salarié que des investigations auxquelles procéderait « unilatéralement et personnellement » l’employeur, comme le précise le communique de la Cour de Cassation.

Consultez l’arrêt sur Legifrance

© Jean-Michel DORLET -2 juin 2007

La trahison du SMS, nouveau mode de preuve licite

Cour de Cassation, Chambre sociale, 23 mai 2007, SCP Laville-Aragon et autre c/ Melle Y, n° de pourvoi : 06-43.209

Thèmes : mode de preuve licite, SMS, harcèlement sexuel

C’est dans une affaire de harcèlement sexuel à rebondissements, qu’un message téléphoniquement adressé, plus communément connu sous le nom de SMS (« short message service ») a été reconnu comme un mode de preuve licite, en matière civile.

Le contentieux oppose un cabinet notarial à une salariée, qui a fait l’objet, d’avances sexuelles de la part d’un des associés. La salariée congédiée invoqua  le harcèlement sexuel pour obtenir la nullité du licenciement (1), mais elle ne disposait que des SMS expédiés par l’associé pour convaincre les juges du bien fondé de sa demande.

L’arrêt des juges du fond qui lui était favorable fit l’objet d’une cassation en 2005. En mai 2007, les juges suprêmes sont à nouveau saisis de l’affaire, mais ils ont confirmé, cette fois-ci, la décision prise sur renvoi.

Pour bien mesurer  les tenants et aboutissants de cette affaire, il faut revenir, au préalable, sur le régime spécifique de la preuve en matière de harcèlement (1ère partie). Ensuite, nous apprécierons la portée de l’arrêt du 23 mai 2007, qui,  propose un éclairage inédit sur l’admissibilité des modes de preuve en matière civile et sur le recours aux nouvelles technologies de l’information et de la communication dans un débat probatoire (2nde partie). Il faut, cependant se garder de conclusions hâtives, la licéité de la preuve ne dépendant pas uniquement de son mode (3ème partie).

1. Le régime de la preuve en matière de harcèlement

En matière civile, la charge de la preuve repose sur le demandeur, ce qui ressort tant de l’article 9 du Nouveau code de procédure civile (2) que de l’article 1315 du code civil (3), applicable en matière contractuelle. Cependant, pour le harcèlement sexuel, comme pour le harcèlement moral, a été mis en place un aménagement la charge de la preuve.

On rappellera que, dans un premier temps, le législateur exigeait seulement de la victime qu’elle « présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement ».  Mais, la loi du 3 janvier 2003 est revenue sur cette règle, en demandant que la victime établisse « des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement » (articles L 122-52 du code du travail et L 1154-1 du nouveau code du travail). La preuve des agissements susceptibles de constituer un harcèlement doit donc être rapportée. Autrement dit, la victime doit prouver la réalité des faits, en présentant aux juges, des éléments objectifs.

Ensuite, il revient à la partie défenderesse de « prouver que ses agissements ne sont pas constitutifs d’un harcèlement » et que le licenciement est justifié « par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ». Les juges forment alors leur conviction, en tenant compte des éléments fournis par la défense, en ce qui concerne tant l’absence du harcèlement invoqué que le motif de licenciement invoqué.

Dans cette affaire, la salariée présentait à l’appui de sa demande, le seul enregistrement de SMS. Les juges du fond avaient estimé, le 14 février 2003, que « la teneur des messages de l'employeur ne [laissait] aucun doute quant à la nature des relations qu'il aurait souhaité engager avec la salariée ». Ils en ont conclu à l’existence du harcèlement sexuel et à l’annulation « automatique » du licenciement.

La Cour de Cassation leur a cependant reproché de n’avoir pas « constaté que la salariée avait  été licenciée pour avoir subi ou refusé de subir ces agissements » (Ch. soc. 20 avril 2005, SCP Laville, Toussaint et Aragon  c/ Mme X, n ° de pourvoi : 03-41916).  Ils n’avaient pas établi que le licenciement fut fondé sur le refus des avances sexuelles. La Cour d’Appel d’Agen, statuant sur renvoi, remédiât à ce grief.A ce stade du contentieux, la décision des juges suprêmes n’apporte aucun éclaircissement quant à l’administration de la preuve par la victime. L’application immédiate de la nouvelle loi de 2003 en ce domaine ne fait cependant pas de doute : il revenait à la salariée d’établir les faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement sexuel, quand bien même ceux-ci furent antérieurs. Elle s’en acquittait par la production des SMS. Mais, ce moyen était-il recevable ?

2. La loyauté de la preuve

Le débat, tranché par l’arrêt de 2007 porte, donc sur l’admissibilité des modes de preuve. En effet, si la victime du harcèlement sexuel devait prouver les faits laissant présumer son existence, le pouvait-elle par tous moyens ?

En matière pénale, tous les modes de preuve sont admis, dès lors qu'ils ont été contradictoirement discutés (article 427 du code de procédure pénale).

Mais, en matière civile, le mode de preuve est libre. Encore faut-il que la preuve des agissements ne soit pas déloyale. Selon l’article 9 du nouveau code de procédure civile la preuve doit être administrée « conformément à la loi ». Or, l’article 1135 du code civil instaure un devoir de loyauté de la part de chacune des parties au contrat.

La licéité de la preuve doit donc être appréciée eu égard à ce devoir de loyauté. La jurisprudence de la chambre sociale le rappelle, depuis l’arrêt Néocel (Ch. soc. 20 novembre 1991, n° de pourvoi : 88-43120), lequel reconnaît que « tout enregistrement, quels qu'en soient les motifs, d'images ou de paroles à [l’]insu [des salariés], constitue un mode de preuve illicite », selon l’article 9 du nouveau code de procédure civile.

Ce qui vaut pour l’employeur, en matière probatoire, est transposable au salarié. Cette exigence de réciprocité dans le devoir de loyauté s’impose, quand bien même, la jurisprudence aurait principalement fait usage de la notion pour limiter les moyens de preuve dont peut se prévaloir l'employeur. C’est donc, légitimement que, dans cette affaire, l’employeur invoque l’illicéité du moyen de preuve unique utilisé par la salariée (4), à savoir les SMS de l’associé.

Tout l’intérêt de l’arrêt du 23 mai 2007 (Ch. soc. 23 mai 2007, SCP Laville-Aragon et autre c/ Melle Y, n° de pourvoi : 06-43.209) réside dans l’admission du message téléphoniquement adressé comme mode de preuve licite. La Cour de Cassation effectue un parallèle avec les enregistrements téléphoniques. Elle avait déjà été statué sur l’illicéité du mode de preuve que constituait l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée (2nde chambre civile du 7 octobre 2004, Mme X c/ Consorts Z, n° de pourvoi : 03-12653).

C’est ce que rappelle, à juste titre, la Cour de Cassation, dans cet arrêt de 2007. Pour elle, il s’agit donc de distinguer selon que les enregistrements aient été effectués ou non « à l’insu de l’auteur des propos invoqués ». Or, l’exploitation de SMS  est différente de celle d’enregistrements téléphoniques : comme le relève les juges suprêmes, leur « auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur ». Donc ce mode de preuve est considéré comme licite, car loyal.

La loyauté du mode de preuve demeure donc un élément central dans l’admissibilité des modes de preuve, du moins en matière civile. Et l’appréciation de cette loyauté s’opère en fonction de la connaissance que peut avoir l’auteur des propos de leur possible enregistrement.

3. Pas de simplification hâtive sur la licéité du mode de preuve

Que déduire, en pratique, de cette jurisprudence sur les modes de preuve admissibles en matière civile ? Les « écrits restent », et quels qu’en soient les supports, ils laissent une trace, ce que ne peuvent ignorer leurs auteurs. L’application de cet adage aux SMS retient l’attention du grand public. Mais, la conclusion selon laquelle les SMS, contrairement aux enregistrements audiovisuels ou audiophones, seraient des modes de preuve toujours admissibles apparaît comme simplificatrice.

Il convient tout d’abord de souligner que des différences persistent, selon qu’il s’agit d’enregistrements d’échanges relevant du domaine privé ou du domaine professionnel. Les arrêts de 2004 et 2007 concernent des échanges privés. Or, l’intimité de la vie privée, est protégée par l’article 9 du code civil et cette règle devrait, a priori, empêcher l’exploitation d’enregistrements écrits.

A cet égard, on ne peut que rappeler, le fameux arrêt Nikon (Cour de Cassation, chambre sociale, 2 octobre 2001, Société Nikon France c/ M. X, n° de pourvoi : 99-42942), qui instaure un droit du salarié à l’intimité de la vie privée, « même au temps et au lieu de travail ». Les juges suprêmes en ont déduit que l’employeur viole une liberté fondamentale, le secret des correspondances, en prenant connaissance de courriels personnels du salarié. L’article L 120-2 du code du travail (devenu article L 1121-1 du nouveau code du travail) dispose que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnée au but recherché ». Il faut donc en conclure que les enregistrements de propos privés, fussent-ils écrits, ne pourraient servir à constituer un motif de licenciement ou une sanction disciplinaire.

Inversement, leur exploitation par un salarié dans une affaire de harcèlement est admise. Pourquoi une telle différence ? Deux questions viennent à l’esprit. La prise de connaissance d’un courriel se distinguerait-elle de celle d’un SMS, du point de vue du secret des correspondances ? Ce serait douteux. Le régime différerait-il selon qu’il s’agisse du salarié ou de l’employeur ? Là aussi, le doute est vraiment permis : l’article L 120-2 est de portée large et vise tant l’employeur que le salarié et même toute personne tierce, comme l’indique sa rédaction (« nul ne peut… »). Il faut probablement comprendre que l’établissement de faits susceptibles d’être qualifiés de harcèlement permet de s’exonérer de l’interdiction générale posée par l’article L 120-2, la violation du secret des correspondances étant, alors, proportionnée au but recherché. On serait donc tenté de considérer que l’exploitation de SMS privés ne saurait se faire en toutes circonstances, du moins dans les conflits relatifs au contrat de travail.

Par ailleurs, il serait hâtif d’exclure, d’emblée, les enregistrements audiovisuels et téléphoniques. Ce qui importe n’est pas tant le support d’enregistrement que la connaissance qu’auraient les personnes de la possibilité d’enregistrement de leurs propos ou de leurs actes. Dès lors, des enregistrements de ce type pourraient être exploités, s’ils ne se réalisent pas à l’insu. La jurisprudence est constante, à ce propos. Elle condamne généralement les enregistrements réalisés clandestinement par l’employeur. Mais elle peut admettre les enregistrements comme mode de preuve licite, si les salariés ont été préalablement avertis de leur existence (pour des enregistrements téléphoniques : Ch. soc., 14 mars 2000, société Instinet France c./M. X, n° de pourvoi : 98-42090).

Une exigence supplémentaire doit néanmoins être mentionnée : le dispositif d’enregistrement doit également, avoir fait l’objet, « préalablement à son introduction, d'une information et d'une consultation du comité d'entreprise » (Ch. soc. 7 juin 2006, M. X c/ société Continent France groupe Carrefour, n° pourvoi : 04-43866), conformément à l’article L 432-2-1 du code du travail (devenu article L 2323-32 du nouveau code du travail), sauf exceptions (5)

 Comme on le voit, du support d’enregistrement, on ne saurait déduire la licéité du mode du preuve, même s’il faut, assurément, que l’enregistrement n’ait pas été réalisé à l’insu.

Consultez l'arrêt sur le site de la Cour de Cassation

© Jean-Michel DORLET - 28 mai 2007

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(1) Est prohibé et frappé de nullité, le licenciement « pour avoir subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement de toute personne dont le but est d'obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d'un tiers » (article L 122-46 du code du travail et articles L 1153-2 et L1153-4 du nouveau code du travail).
(2) « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention .»
(3) « Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. »
(4) Le problème ne se serait pas posé dans les mêmes termes, si d’autres moyens de preuve complémentaires avaient été exploités.
(5) notamment pour les modes de surveillance de locaux professionnels dans lesquels ne travaillent pas de salariés : Ch. soc. 31 janvier 2001, M. X c/ société Italexpress, n° de pourvoi : 98-44290
 

Vies personnelle et professionnelle : la confusion des genres

Cour de Cassation, Chambre mixte, 18 mai 2007, M. X c/ Société Y, n° de pourvoi : 05-408032

Thèmes : sanction disciplinaire, motif extra professionnel, manquement aux obligations contractuelles, secret des correspondances, liberté fondamentale, respect de l'intimité de la vie privée, correspondance privée, correspondance professionnelle

La Chambre mixte de la Cour de Cassation  vient de se prononcer dans une affaire qui relève d’un beau cas d’école ! Un salarié, chauffeur du directeur, s’était fait adresser dans l’entreprise une revue licencieuse. Ceci fit désordre, au point que l’employeur le sanctionna, en le rétrogradant, arguant d’un trouble dans l’entreprise constitué par une atteinte à l’image de marque et le retentissement de l’incident sur le directeur. Le motif disciplinaire revêtait un caractère extra professionnel et il a été révélé par l’ouverture d’une correspondance privée, dont on sait le secret protégé.

Le premier intérêt de cet arrêt réside dans la reconnaissance d’une possible qualification de faute professionnelle, à partir d’un fait relevant de la vie personnelle (1ère partie). Elle n’a cependant pas été retenue. Par ailleurs, la décision réaffirme clairement que le respect dû à la vie privée protège le salarié, si ce n’est pour l’ouverture des correspondances, du moins dans l’exploitation de leur contenu (2nde partie).

1. Sanction disciplinaire et motif extra professionnel

Sanctionner quelqu’un pour ses lectures, fussent-elles érotiques, relève bien d’un motif tiré de la vie personnelle. Etait-ce constitutif d’une faute disciplinaire ?

La situation est inédite, et, à notre connaissance, elle n’a jamais été jugée au niveau de la Cour de Cassation. La jurisprudence sur le motif extraprofessionnel concerne généralement le licenciement. Or, dans cette affaire, l’employeur s’est situé, d’emblée, sur le champ disciplinaire, mais sans prononcer la sanction ultime que constitue le licenciement.

Pour comprendre la décision, il est nécessaire de la comparer avec celles relatives au licenciement pour motif extra professionnel, et plus spécifiquement dans les cas de licenciement pour faute, lequel revêt, le même caractère de sanction disciplinaire que la rétrogradation dont a été victime notre chauffeur.

Exceptionnellement, des motifs inhérents à la personne du salarié, mais de nature extra professionnelle peuvent être invoqués, à l’appui d’un licenciement pour motif personnel, le plus souvent non disciplinaire. Cela ne peut se faire que sous certaines conditions : il faut que le comportement incriminé ait créé un trouble caractérisé au sein de l'entreprise. Par ailleurs l'appréciation du trouble doit reposer sur des critères objectifs et tenir compte de la nature des fonctions exercées et de la finalité de l'entreprise.

Historiquement, ce type de licenciement s’est tout d’abord présenté pour les salariés d’entreprises dite " de tendance ", qui exigent que des règles de vie personnelle soient respectées pour garantir l'adhésion des salariés aux fondements de l'institution. Telle était la situation, dans une affaire qui, à l’époque, avait défrayé la chronique. Elle opposait l'association occupant St Nicolas du Chardonnay à son bedeau homosexuel et séropositif. Pour censurer les juges du fond qui avait admis la légitimité de la rupture, la Cour Cassation avait constaté l'absence d'agissements ayant créé un trouble caractérisé (Ch. soc. 17 avril 1991, M. X c/ association Fraternité Saint-Pie X, n° de pourvoi : 90-42636), condition qu’elle a alors posé au licenciement pour motif extra professionnel.

Très vite, la solution a été transposée dans des entreprises moins atypiques. Faute de trouble caractérisé dans l’entreprise, n’ont pu justifier un licenciement pour motif extra professionnel :

• l’achat, par la secrétaire d’une concession automobile, d’un véhicule d’une autre marque (Ch. soc. 22 janvier 1992, Mme X c/ société Robuchon, n° de pourvoi : 90-42517),
  
• l’insolvabilité d’un employé de banque (Ch. soc. 16 décembre 1998, M. X c/ société Lyonnaise de banque, n° de pourvoi : 96-43540), ou l’émission de chèques sans provisions par un cadre bancaire  (Ch. soc. 30 juin 1992, M. X  c/ Crédit industriel de l'Ouest, n ° de pourvoi : 89-43840);
• la querelle de voisinage d’un surveillant d’immeuble, pendant son arrêt maladie (Ch. soc. 14 mai 1997, société HLM Provence c/ M. X, n° de pourvoi : 94-45473);
• les avances sexuelles aux collègues de travail faites à domicile et non constitutive d’agression ou d’harcélement sexuel (Ch. soc. 30 novembre 2005, société Ouest France c/ M. X n ° de pourvoi : 04-13877);
• l’incarcération pour des motifs sans lien avec l'activité professionnelle (Ch. soc. 26 février 2003, Commissariat à l'énergie atomique c/ M. X, n° de pourvoi : 01-40255)...

A l’inverse, furent confirmés les licenciements pour :

• l’intempérance d’un cadre bancaire  (Ch. soc. 2 avril 1992, M. X c/ Caisse régionale de crédit agricole mutuel du Gers n ° de pourvoi : 90-42030),
  
• la détention d’une arme par un gardien, dans les immeubles où il exerce (Ch. soc. 14 mai 1997, société HLM Provence c/ M. X, n° de pourvoi : 94-45473);
• le comportement d’un salarié vis-à-vis de sa concubine et collègue de travail et ayant donné lieu à son arrestation dans l’entreprise (Ch. soc. 9 juillet 2002, M. X c/ société Sotapharm n° de pourvoi : 00-45068)...

L’invocation du motif extra professionnel se complique, dès lors que l’employeur entend se placer sur le terrain disciplinaire, en invoquant une faute. En effet, comment un motif extra professionnel pourrait devenir une faute professionnelle, au sens de l’article L 122-40 du code du travail ?

Une première règle avait été posée de manière claire par la Cour de Cassation, il y a dix ans : « le fait imputé au salarié relevant de sa vie personnelle ne [peut] constituer une faute » (Ch. soc. 16 décembre 1997, M X c/ Office notarial de Mes Ryssen et Blondel, n° de pourvoi : 95-41326). Elle a été rappelée, en raison de la définition même de la faute disciplinaire (Ch. soc. 26 septembre 2001, M. X c/ société Miko, n° de pourvoi : 99-43636).

Mais, la Cour de Cassation a tempéré sa position initiale, en admettant qu’en présence de griefs tirés de la vie personnelle du salarié, un licenciement disciplinaire puisse, néanmoins être prononcé. Dans un premier arrêt, le principe selon lequel le comportement privé ne pouvait constituer une faute avait été rappelé, mais avec une réserve : le manquement à une obligation contractuelle de confidentialité (non attestée en l’espèce) aurait pu constituer une exception à la règle et autoriser le licenciement disciplinaire (Ch. soc. 21 octobre 2003, n° de pourvoi : 00-45291, Mme X c/ Association Interentreprises de médecine du travail, n° de pourvoi : 01-44761). Le fondement du licenciement glisserait alors du motif extra professionnel à la faute contractuelle alors révélée.

En invoquant l’existence d’une « obligation particulière de probité » à laquelle serait tenue un cadre commercial bancaire, la Cour de Cassation a ainsi récemment admis que la participation à une affaire de vol et trafic de véhicules hors de l’entreprise constituait une faute grave et justifiait un licenciement immédiat (Ch. soc. 25 janvier 2006, Mme X c/ Caisse régionale du Crédit agricole, n° de pourvoi : 04-44918).

Un autre tournant, plus radical, a, en fait, été opéré en 2004 ; les juges suprêmes précisèrent, pour confirmer l’existence d’une faute grave, « que si un fait tiré de la vie personnelle du salarié ne peut constituer une faute, il en est autrement si le comportement de l'intéressé, compte tenu de ses fonctions et de la finalité propre de l'entreprise, a causé un trouble objectif caractérisé au sein de cette dernière » (Ch. soc. 16 mars 2004, M. X c/ société Sireto Anchorage n° de pourvoi : 01-45062).

Cet arrêt, certes inédit, ne nous semble pourtant pas particulièrement fondé : peut-on sérieusement admettre qu’un comportement personnel devienne une faute professionnelle, parce qu’il a causé un trouble objectif caractérisé, et indépendamment de toute obligation spécifique auquel il serait tenu ? C’est contestable. Transposons, par exemple, ce raisonnement, dans l’affaire du sacristain licencié : il eût suffit que la révélation de l’homosexualité et/ou de la séropositivité de l’intéressé ait produit l’indignation ou la révolte des paroissiens traditionalistes, pour que ce trouble objectif caractérisé, du au seul état du salarié devint… une faute professionnelle qui lui soit imputable ! L’employeur ne pourrait discriminer, mais pourrait tirer un motif de licenciement de la discrimination de tierces personnes…

On pouvait donc légitimement attendre de la Cour de Cassation, quelques explications ou rectifications à ce qu’on espère n’avoir été qu’une maladresse rédactionnelle. L’arrêt de la chambre mixte de 2007 les apporte, tant pour le licenciement pour faute que pour les autres sanctions disciplinaires (Cour de cassation, Chambre mixte, 18 mai 2007, M. X c/ Société Y, n° de pourvoi : 05-40803).

Au vu de l’article L 122-40, les juges suprêmes rappellent qu’« un trouble objectif dans le fonctionnement de l’entreprise ne permet pas en lui-même de prononcer une sanction disciplinaire à l’encontre de celui par lequel il est survenu ». La logique d’exclusion de la faute disciplinaire est préservée. Mais, d’autres motifs peuvent être invoqués à l’appui de la sanction disciplinaire. On pense, d’emblée, à ces manquements à des obligations particulières, dont le comportement privé aurait témoigné.  D’ailleurs, en l’espèce, les juges du fond avaient relevé l’absence de «  manquement aux obligations résultant [du] contrat » de travail du salarié, ce que ne manque pas de souligner la Cour de Cassation.

Avec cet arrêt, nous sommes donc dans la continuité de ce qui a été précédemment jugé en matière de licenciement disciplinaire : le principe selon lequel l’agissement personnel ne saurait être sanctionné sur le plan professionnel est fermement maintenu, ce qui cantonne l’exercice du pouvoir disciplinaire aux fautes professionnelles. Mais il est apporté une inflexion : dès lors qu’un trouble objectif a été caractérisé, d’autres éléments, notamment des manquements aux obligations contractuelles peuvent, eux, constituer un agissement fautif susceptible d’être sanctionné. On revient, dès lors, dans le champ disciplinaire !

Dans le cas d’espèce, et quand bien même un trouble objectif aurait pu être caractérisé, il a été jugé que se faire « adresser [une revue] sur le lieu de son travail ne [constituait] pas un manquement aux obligations » contractuelles du salarié. Il faut  donc conclure à l’absence de faute professionnelle, et à une sanction disciplinaire infondée. S’agissant d’une rétrogradation, les juges pourraient donc, sur renvoi, procéder à une annulation de la mesure disciplinaire, en application de l’article L 122-43 du code du travail (s’il s’était agit d’un licenciement disciplinaire, il faudrait alors s’orienter vers un licenciement sans motif réel et sérieux). 

2. Le respect de la vie privée

L’affaire présente un autre aspect, lié aux circonstances qui ont permis à l’employeur de découvrir les lectures licencieuses de son salarié. Le chauffeur avait fait adresser sa revue au siège de l’entreprise, ce qui était maladroit, mais qui ne constituait pas, on vient de le voir, un manquement à ses obligations professionnelles. L’envoi n’était pas identifiable comme personnel.

La question est de savoir si l’ouverture du pli personnel constituait ou non une violation, par l’employeur du secret des correspondances privées. On sait, depuis l’arrêt Nikon (Cour de Cassation, chambre sociale, 2 octobre 2001, Société Nikon France c/ M. X, n° de pourvoi : 99-42942), qu’il s’agit d’une liberté fondamentale protégée à plusieurs titres. En effet, l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article 9 du Code civil préservent l'intimité de sa vie privée au respect de laquelle  « le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail». Par ailleurs, l’article L 120-2 du code du travail dispose que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnée au but recherché ».

Au même titre que la lecture de courriers électroniques, l’ouverture d’un pli personnel relève bien d’une atteinte au secret des correspondances privées. Elle ne saurait s’effectuer qu’aux conditions posées par l’article L 120-2. L’obstacle que constitue ce texte est bien relatif : il peut être invoqué que l’ouverture du courrier adressé à l’entreprise doit être systématisée, ne serait-ce que pour en assurer la distribution. Cette tâche justifie une atteinte au secret des correspondances, laquelle s’avère être proportionnée au but recherché.

Néanmoins, et comme l’enseigne l’arrêt Nikon, cette ouverture ne saurait concerner les plis mentionnant un caractère personnel, qui doivent être mis de côté. En effet, les documents identifiés comme personnels, ne sauraient être ouverts à l’insu du salarié (ce qui ne signifie pas, pour autant, qu’ils soient inaccessibles à l’employeur). C’est ce que nous apprend un arrêt relatif aux correspondances électroniques : « l’employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels contenus sur le disque dur de l’ordinateur mis à sa disposition qu’en présence de ce dernier ou celui-ci dument appelé » (Ch. soc. 17 mai 2005, M. X c/ Société Cathnet-Science, n° de pourvoi : 03-40017). Mais, comme rien ne spécifiait le caractère privé de l’envoi, l’ouverture de la correspondance pouvait se justifier.

Dans l’affaire qui nous concerne, les juges du fond ont  relevé que « le pli litigieux était arrivé sous une simple enveloppe commerciale démunie de toute mention relative à son caractère personnel ». Et selon la Cour de Cassation, ils en ont conclu, à juste titre, à la licéité de l’ouverture du pli.

On notera que pour parvenir à cette solution, il n’a pas été fait appel à la présomption du caractère professionnel des correspondances adressées à l’entreprise. Pourtant, cet argument aurait pu être invoqué. En effet, il a été très récemment jugé que les dossiers et fichiers créés par le salarié à partir de l’outil informatique de l’entreprise étaient présumés avoir un caractère professionnel et que l’employeur pouvait y avoir accès hors la présence du salarié (Ch. soc. 18 octobre 2006, M. Le X c/ société Techni-Soft n° de pourvoi : 04-48025 - voir notre commentaire).

 

Les juges du fond ont seulement précisé que « cet envoi avait pu être considéré, par erreur, comme ayant un caractère professionnel ». La conclusion est, en pratique, identique : l’ouverture du pli personnel était possible. Mais c’est l’erreur qui l’excusait.

 

Soit. Mais, ce n’est pas l’ouverture du pli , donc le moyen de recueil de l’information qui pose difficulté, mais bien l’exploitation de l’information découverte. C’est ce qu’il faut comprendre quand la Chambre mixte invoque le fameux article 9 du code civil, assurant la protection de la vie privée pour conclure que : « l’employeur ne pouvait, sans méconnaître le respect dû à la vie privée du salarié, se fonder sur le contenu d’une correspondance privée pour sanctionner son destinataire ».Quand des documents personnels sont découverts par l’employeur, alors qu’ils n’avaient pas été identifiés comme tels, il commet bien une intrusion dans l’intimité de la vie privée, laquelle est prohibée par l’article 9 du code civil, mais néanmoins admissible aux conditions de l’article L 120-2 du code du travail. Mais quand il les exploite pour prononcer une sanction disciplinaire, il renouvelle une violation du secret des correspondances, et, serait-on tenté d’ajouter, en violation de l’article L 120-2. L’exercice du pouvoir disciplinaire vise la sanction de fautes professionnelles, et elles seules et ne saurait justifier la violation d’une liberté fondamentale

 

On peut enfin signaler que exploitation de ces documents dans le cadre d’un litige peut se heurter à l’illicéité du mode de preuve, en application, cette fois, de l’article 9 du Nouveau code de procédure civile «  dès lors qu'elle implique nécessairement une atteinte à la vie privée [du salarié], insusceptible d'être justifiée, eu égard à son caractère disproportionné, par les intérêts légitimes de l'employeur (Ch. soc. 26 novembre 2002, Mme X c/ société Wieth-Lederlé n° pourvoi : 00-42401).

 

Décidemment, les frontières entre vie personnelle et vie professionnelle, souvent délibérément ignorées par les salariés sont sources de difficultés juridiques d’une grande complexité…

Consultez l'arrêt sur le site de David Taté

© Jean-Michel DORLET - 22 mai 2007

Heures complémentaires et supplémentaires : prouver qu’on travaille plus ?

Cour de Cassation, Chambre sociale 10 mai 2007, Mme X c/ sociétés EDF et GDF n° de pourvoi : 05-45932

Thèmes : heures complémentaires, heures supplémentaires, régime probatoire, charge de la preuve, état des heures, décompte, article L 212-1-1 du code du travail, article  L 3171-4 du nouveau code du travail

Parmi nos concitoyens enivrés par les promesses électorales en trompe-l’œil, prospère un surréaliste débat sur l’accomplissement d’heures supplémentaires et complémentaires. Au delà des habiles slogans, deux questions se posent : qui en décide et comment en rapporte-t-on l’exécution ?

Sur le premier point, essentiel mais volontairement éludé, il est nécessaire de rappeler que ces heures ne se font qu’à la seule demande de l’employeur ou tout au moins avec son accord implicite, et non à l’initiative du salarié.  Les salariés qui auraient eu pour espoir de voir rémunérer leurs dépassements horaires en heures supplémentaires, fussent-elles moins onéreuses pour l’employeur, risquent de vite déchanter…

La preuve de l’exécution des heures supplémentaires ou complémentaires, quant à elle, est tout aussi importante : si il est établi qu’elles ont été faites à la demande de l’employeur, encore faut-il en rapporter l’exécution et quantifier leur durée. Cette question probatoire est au centre de nombre de litiges prud’homaux, notamment pour le paiement d’heures supplémentaires.

La Cour de Cassation vient rappeler dans un arrêt du 10 mai 2007, le régime juridique applicable, en précisant la nature des éléments que doit fournir le salarié à l’appui de sa demande de paiement des heures, et qui doivent seulement constituer un commencement de preuve (1ère partie).  Le débat probatoire permettant aux juges d’établir la réalité et la quantité des heures dont le paiement est réclamé, devra tenir compte des éléments justificatifs que doit apporter l’employeur (2nde partie).

1. Le salarié doit rapporter un commencement de preuve

En matière d’heures supplémentaires, mais aussi d’heures complémentaires (ce qui était le cas dans l’affaire soumise à la Cour de Cassation), est instituée une exception au régime de l'article 1315 du Code civil, suivant lequel celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit le prouver. En effet, l’article L 212-1-1 du code du travail et l’article L 3171-4 du nouveau code du travail disposent qu’ « en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié » et qu’ « au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ».

La jurisprudence a conclu à un partage de la charge de la preuve. Selon une formule consacrée, la « preuve des heures de travail effectuées ne pèse spécialement sur aucune des parties ». Il résulte de cette règle que les juges n’ont pas à faire supporter la charge de la preuve à l’une ou l’autre des parties. Il ne peut, ainsi, être exigé que le salarié prouve que son employeur lui ait ordonné de faire des heures supplémentaires ni qu'elle ait été effectuées. La solution est ancienne ((Ch. soc. 5 juin 1996, Mme X c/ société Corbeil-Essonnes automobiles, n° de pourvoi : 94-43502).

L'article L. 212-1-1 du code du travail et et l’article L 3171-4 du nouveau code du travail tempèrent la règle en instituant une obligation pour l'employeur de « fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ».

Pour autant, le salarié demandeur ne saurait rester inactif dans l’établissement de la réalité des faits. En effet, la jurisprudence précise qu’« il appartient cependant [au salarié] de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande » (Ch. soc. 25 février 2004, M. X et autres c/ société Les Clochetons, n° de pourvoi : 01-45441).

L’arrêt du 10 mai 2007 (Ch. soc. 10 mai 2007, Mme X c/ sociétés EDF et GDF n° de pourvoi : 05-45932) reprend cette exigence jurisprudentielle, mais apporte une précision sur le caractère des éléments que doit fournir le salarié : celui-ci n’a pas à prouver « le bien-fondé de sa demande ».  Voilà qui confirme, s’il en était besoin, que la charge de la preuve ne repose sur aucune des parties. L’exigence, pour le salarié, n’est pas d’apporter la preuve de l’existence d’heures supplémentaires, mais simplement un commencement de preuve.

La solution va dans le sens de décisions antérieures : « dès lors que [le salarié] produit des éléments de nature à étayer sa demande », l'insuffisance ou le manque de preuve d'un salarié ne saurait être invoqués (Ch. soc. 31 mai 2005, Mme X c/ Mme Y, n° de pourvoi : 03-41354).

Souvent, le commencement de preuve peut manquer. Les juges du fond peuvent tout à fait exiger du demandeur qu’il se fonde sur une « approche sérieuse du temps de travail effectif » (ex : Ch. soc. 14 décembre 2006, n° de pourvoi : 05-40842). Ainsi, de simples affirmations de sa part, sans présentation de pièces constituant un commencement de preuve, seraient légitimement écartées (ex : Ch. soc. 31 octobre 2005, n° de pourvoi : 03-45703).

Bien qu’elle soit en pratique recommandée, « la production préalable par [le salarié] d'un décompte précis des heures supplémentaires dont il réclame le paiement » ne saurait être exigée (Ch. soc. 10 mai 2001, Mme X c/ société TSE, n° de pourvoi : 99-42200). Néanmoins, les états horaires établis par le salarié, soit de son propre chef, soit parce qu’il était tenu de les renseigner peuvent s’avérer essentiels. Dans le 1er cas, ils constitueront des indices complétant des éléments de preuve fournis par ailleurs (par exemple, des attestations) ; dans le second cas, il suffiront même à établir l’existence des heures supplémentaires ou complémentaires (Ch. soc. 13 avril 2005, m. X c/ M. Y. n° de pourvoi : 03-42467).

Dans l’affaire jugée en mai 2007, la salariée avait produit « des tableaux récapitulatifs établis par ses soins [mais] ne comportant pas le visa de l'employeur ». En eux-mêmes, ils n’ont évidemment aucune valeur probatoire. Mais telle n’est pas l’exigence de la Cour de Cassation et il n’y avait pas lieu de rejeter la demande pour ce seul motif. La nécessité de s’appuyer sur d’autres éléments pour prouver la réalité des heures, comme l’indique le pourvoi, est une exigence qui incombe non aux salariés, mais aux juges. Et, dans l’établissement de la réalité des heures supplémentaires réclamées, les éléments exigés de l’employeur sont aussi à prendre en considération. 

2. Le débat probatoire

En effet, conformément à l’article L 212-1-1 du code du travail, le juge doit aussi « examiner les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et que l'employeur est tenu de lui fournir » (Ch. soc. 3 juillet 1996, Mme X c/ société Le Tisonnier, n° de pourvoi : 93-41645; Ch. soc. 30 septembre 2003, M. X  c/ société AGP développement, n° de pourvoi : 02-42730 ).

Cela signifie bien qu’un débat probatoire doit avoir été mené, les juges se prononçant alors au vu des éléments fournis par les deux parties. La Cour de Cassation va sanctionner les juges qui n’auraient fondé leur décision que sur les pièces versées aux débats par le salarié, que celles-ci aient été considérées comme suffisantes (ex : Ch. soc. 31 janvier 2007, n° de pourvoi : 05-40434) ou non (ex : Ch. soc. 21 février 2007, n° de pourvoi : 06-41658).

Donc, il est nécessaire que soit demandé, dans un second temps, que l’employeur justifie les horaires effectivement réalisés par le salarié. Il présentera ses propres éléments (contrat de travail, décomptes, attestations). Il convient cependant de noter que, s’il argue d’une convention de forfait, la charge de la preuve lui incombera (Ch. soc. 21 novembre 2000, CUMA de l'Hermine c/ M. X, n° de pourvoi : 98-44026).

A défaut de justifications de sa part, et notamment s’il n’apporte aucun élément contraire démontrant l’inexistence des heures ou/et l’inexactitude du décompte du salarié (Ch. soc. 25 avril 2001, société des transports Corbeil c/ M. X, n° de pourvoi : 99-43056; Ch. soc. 24 mars 2004, société Fimaco Vosges c/ M. X, n° de pourvoi : 01-43875), les juges du fond pourront estimer les éléments fournis par le salarié, comme suffisamment convaincants pour faire droit à sa demande.

Enfin,  « la carence de l'employeur dans la production des éléments d'appréciation qui lui incombe » ne permet pas aux juges du fond «  de réparer une perte de chance de prouver le nombre d'heures supplémentaires effectuées » (Ch. soc. 15 octobre 2002, société Mirand c/ M. X, n° de pourvoi : 00-40728).

Les juges formeront leur conviction tant sur l’existence des heures supplémentaires que sur leur quantité, si besoin est en menant  une mesure d'instruction complémentaire (Ch. soc. 18 février 2003, MM. X, Y et Z c/ société des Transports Urbains de Sète, n° de pourvoi : 01-46329). Il faut, bien sûr, rappeler que relèvent de l’appréciation souveraine des juges du fond, la valeur et la portée des éléments de preuve qui leur sont soumis.

Si les salariés sont incités à « travailler plus », il est clair que, pour éviter les litiges, le formalisme des états d’heures dans l’entreprise devient crucial. Pour éviter que des salariés n’instaurent leur propre décompte et, arguant d’un accord implicite de leur employeur, viennent réclamer les heures supplémentaires et complémentaires qu’on leur invite à faire en haut lieu, il faudra bien instaurer un décompte des heures faites avec visa de l’employeur ou de son représentant…

Consultez l'arrêt sur le site de Légifrance 

© Jean-Michel DORLET - 20 mai 2007

La requalification d’une démission prise en raison d’une inexécution des obligations de l’employeur

Cour de Cassation, Chambre sociale 9 mai 2007 : société Lacour c/ M. X  n° de pourvoi : 05-40315 ; société Janier  c/ M. X et Y, n°de pourvoi : 05-41324 ; société Thanis c/ M. X et Y, n°de pourvoi : 05-42301 ; société Citernord c/ M. X , n°de pourvoi : 05-40518.

Thèmes : démission, démission équivoque, inexécution des obligations de l’employeur, requalification en licenciement sans motif réel et sérieux

Dans une série de quatre arrêts publiés, la Cour de Cassation tranche la situation des démissionnaires qui invoquent une inexécution des obligations de leur employeur pour obtenir une requalification de la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Les juges ont rédigé un même attendu de principe pour ces décisions, empreint d’un souci de didactisme. Sont ainsi rappelés, la définition de la démission et les conditions de sa validité (1ère partie).

Mais, dès lors qu’il y a équivocité de la démission, doit-on systématiquement en conclure à l’existence d’un licenciement abusif, du fait des manquements de l’employeur ? Les juges suprêmes n’en décident pas de la sorte, en assimilant la situation à la prise d’acte de rupture pour le même motif, qui a fait l’objet d’arrêts de principe en 2003 et en assortissant leur conclusion d’utiles précautions, pour éviter la multiplication inconsidérée de ce type de litiges (2nde parte).

1. Un rappel didactique sur la démission

La démission est l'acte par lequel le salarié signifie à son employeur sa volonté de mettre fin unilatéralement à la relation contractuelle.

C’est ce que rappelle la Cour de Cassation, ajoutant que la démission doit être exempte de tout vice du consentement, c’est-à-dire qu’elle ne doit pas avoir été donnée par erreur, extorquée par violence ou surprise par dol. En effet, la démission doit avoir été libre, c'est-à-dire exercée sans contraintes. Les exemples jurisprudentiels concernent principalement la violence, comme en témoigne d’assez récents arrêts : menace du dépôt d'une plainte pénale pour vols (Ch. soc. 24 mars 2004, société Hostellerie du Chapeau Rouge c/ M. X, n° de pourvoi : 02-41650) ; violences physiques, même subies hors lieu et temps de travail (Ch. soc. 29 janvier 2003, M. Y c/ Mme X, n° pourvoi : 00-45476).

Comme, le précisent les juges suprêmes, le vice du consentement est « de nature à entraîner l'annulation de sa démission ». En effet, la nullité n’est pas de plein droit (article 1117 du code civil). Les juges peuvent, ainsi, caractériser l'existence d'une violence morale génératrice d'un vice du consentement de la salariée, « sans être tenus de prononcer la nullité de la démission » (Ch. soc. 13 novembre 1986, société Intermarché Malodis c/ Melle X, n° de pourvoi : 84-41013).

Les juges suprêmes précisent aussi que la démission doit s’être manifestée « de façon claire et non équivoque », selon la formule jurisprudentielle consacrée.

La manifestation de la volonté du salarié n’est pas assurée dans l’hypothèse de démissions irréfléchies, prises sous l'emprise de la colère (Ch. soc. 24 mars 2004, société Id Toast c/ M. L., n° pourvoi : 97-40689) ou de l'émotion.

La clarté et  l’absence d’équivocité de la démission constituent des exigences classiques, qui ne sont pas réunies dans les cas suivants :

• le refus d’une modification du contrat de travail (Ch. soc. 8 novembre 1994, société Voko France c/ M. X, n° de pourvoi : 93-41309) ;
• l'absence ou l’abandon de poste (Ch.  soc. 10 juillet 2002, M. X c/ société civile immobilière (SCI) Satem, n°de pourvoi : 00-45566) ;
• la recherche d’un emploi pendant la mise en liquidation de la société (Ch. soc. 13 avril 2005, m. X c/ M. Y. n° de pourvoi : 03-42467)...

2. Une solution logique et bien balisée

La question est de savoir si la démission prise en raison de l’inexécution des obligations de l’employeur doit être déqualifiée.

Lorsque le salarié se plaint d’une inexécution des obligations de l’employeur, il est plus fréquent que ce soit à l’appui d’une prise d’acte de la rupture aux torts de l’employeur qu’à l’appui d’une démission. Or, depuis 2003, il est de jurisprudence constante que « lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission » (Ch. soc. 25 juin 2003,M. X c/ société Technoram, n° de pourvoi : 01-42679).

Mais, comme le soulignent la Cour de Cassation dans ses arrêts de 2007, il existe bien des cas où une démission est donnée mais, que, par la suite, le salarié « la remet en cause […] en raison de faits ou manquements imputables à son employeur ». Ce comportement s’explique par l’espoir d’une requalification de la rupture en licenciement abusif, qui, possible en matière de prise d’acte pourrait être accordée, en cas de démission (pour autant, bien sûr, que les faits invoqués aient justifié la rupture).

La Cour de Cassation, sur ce point, avait déjà fait un premier pas : pour elle, invoquer l'inexécution par l'employeur de ses obligations ne constituait pas une volonté claire et non équivoque de démissionner (Ch. soc. 17 décembre 1997, M. X c/ société Guldager électrolyse, n° de pourvoi : 95-41749).

Cette décision laissait substituer le même doute qu’en matière de prise d’acte de la rupture, avant les arrêts du 25 juin 2003 : fallait-il en conclure l’existence systématique d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse? Par ses arrêts de 2007, la Cour suprême le réfute. En toute logique, elle calque le régime de la démission équivoque pour inexécution des obligations de l’employeur sur celui de la prise d’acte : il faut « l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission ». Mais, il faut relever que la Cour réserve cette solution à la seule « démission équivoque », l’équivocité s’appréciant à « la date à laquelle elle a été donnée».
Les arrêts de 2007 montrent que tel n’est pas toujours la situation soumise aux juges.  Il y a équivocité lorsque :

• est jointe à la lettre de démission, une demande de paiement d’heures supplémentaires et de repos compensateur non pris (Ch. soc. 9 mai 2007, société Lacour c/ M. X  n° de pourvoi : 05-40315) ;
• ou qu’ait été signalée à l’inspection du travail, une demande de rappel de salaire, repos compensateur et complément de salaire au titre de l'arrêt maladie (Ch. soc. 9 mai 2007, société Janier  c/ M. X et Y, n°de pourvoi : 05-41324) ;
• la recherche d’un emploi pendant la mise en liquidation de la société (Ch. soc. 9 mai 2007, société Thanis c/ M. X et Y, n°de pourvoi : 05-42301)...

Mais, la Cour de Cassation approuve les juges du fond qui ont rejeté la demande de requalification, en constatant que « la lettre de démission ne comportait aucune réserve, que le salarié, qui ne justifiait d'aucun litige antérieur ou contemporain de celle-ci avec son employeur » avait attendu plusieurs mois, avant de revenir sur sa démission (Ch. soc. 9 mai 2007, société Citernord c/ M. X , n°de pourvoi : 05-40518).

Ainsi et comme le précise la Cour dans son attendu de principe, il faut bien que la démission « résulte de circonstances [qui lui soient] antérieures ou contemporaines ». Donc, l’invocation de manquements ultérieurs ruinerait la demande de requalification. Par exemple, produire une demande de paiement d’heures supplémentaires postérieure à la date de la rupture, serait inutile, sauf à justifier de l’existence préalable d’un litige à ce sujet.

Ainsi, toutes les précautions sont prises pour que la solution n’induise pas des demandes de requalification constituées de toute pièces, alors que la démission ne serait ni équivoque, ni justifiée par le comportement de l’employeur.

Consultez le 1er arrêt sur le site de Légifrance

Consultez le 2nd arrêt sur le site de Légifrance

Consultez le 3ème arrêt sur le site de Légifrance

Consultez le 4ème arrêt sur le site de Légifrance

 

 

© Jean-Michel DORLET - 18 mai 2007

 

CNE : le feuilleton judiciaire reprends son cours

Tribunal des Conflits 19 mars 2007, Préfet de l'Essonne c/ Cour d'Appel de Paris, n°3622

 

Thèmes : contrat nouvelles embauches (CNE), période de consolidation dans l’emploi, énonciation d’un motif de rupture, convention internationale du travail n° 158, durée raisonnable, contrôle de conventionalité, contrôle de légalité, ordonnance, ratification implicite

 

Il appartient au juge judiciaire et non au juge administratif de décider si le contrat nouvelles embauches est conforme aux normes internationales, et plus spécifiquement à la convention n°158 de l’OIT. Telle est la décision du Tribunal des Conflits en date du 19 mars 2007. La décision constitue un revers pour le Gouvernement, qui s’obstinait à vouloir faire trancher la question par les juridictions administratives, en dépit du rejet du déclinatoire de compétence présenté par le Préfet de l’Essonne, devant la Cour d’Appel de Paris, en octobre dernier.

Le feuilleton judiciaire du CNE reprend son cours (voir sur ce site : CNE, le leurre de la liberté de rupture). Cela faisait peu de doute, quand bien même l’issue reste toujours incertaine… (1ère partie). Les commentateurs les plus avisés avaient prédit la solution du Tribunal des Conflits. Mais, les questions soulevées sur l’adaptation ou la remise en cause de la jurisprudence Septfonds tournent court : contrairement à ce qu’avait jugé la Cour d’Appel, le Tribunal des Conflits a conclu à la ratification implicite de l’ordonnance instituant le CNE au lieu d’opérer un subtil distinguo entre le contrôle de légalité et celui de conventionalité (2nde partie).

1. Le feuilleton judiciaire

Le premier épisode du feuilleton judiciaire date d’il y a 15 mois. C’est l’ordonnance du 2 août 2005 qui a institué le CNE. Aussitôt, elle fit l’objet de requêtes devant le Conseil d’Etat visant son annulation, lesquelles furent rejetées (Conseil d’Etat du 14 octobre 2005, CGT et autres).

L’une des argumentations avancée consistait à relever l’incompatibilité du texte avec la convention 158 de l’OIT. Cette convention ratifiée a une valeur juridique supérieure aux normes nationales, en application de l’article 55 de la constitution. Elle impose, dans son article 4, que la rupture d’un contrat de travail ne puisse être décidée «sans motif valable de licenciement lié à l’aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ».

Cependant, dans son second article, ladite convention admet que puissent exister des dérogations à cette règle « notamment [pour les salariés] n’ayant pas la période d’ancienneté requise, à condition que la durée de celle-ci soit fixée d’avance et qu’elle soit raisonnable ». Pour le Conseil d’Etat, le délai de la période de consolidation dans l’emploi de deux ans est une durée d’ancienneté présentant un caractère raisonnable, permettant de déroger à la convention internationale du travail.

Le second épisode est apparu avec la décision d'un Conseil des Prud’hommes (Conseil des Prud’hommes de Longjumeau du 28 avril 2006, n° F 06/00316) qui a conclu à l’inapplicabilité de l’ordonnance instituant le CNE, eu égard à la convention 158 de l’OIT : selon lui, la durée de la période de consolidation devait être jugée comme « déraisonnable » (1). Les juges du fonds ont donc opéré un contrôle de conventionalité de l’ordonnance, c’est-à-dire un contrôle de sa conformité aux normes internationales et ont choisi de faire une application directe, devant les juridictions nationales, des dispositions de la convention internationale. Cela leur été tout a fait possible comme venait de le confirmer un arrêt de la Cour de Cassation (Ch. soc. 29 mars 2006, n° de pourvoi : 04-46499).

Mais, rebondissement, intervint alors un déclinatoire de compétences déposé par le Préfet de l’Essonne…

Pour bien comprendre cette nouvelle étape, il importe de souligner que l’ordonnance constitue un acte administratif, jusqu’à ce qu’elle soit ratifiée. Et la ratification parlementaire de l’ordonnance du 2 août 2005 n’était pas intervenue. Il a donc été invoqué la compétence administrative sur le contrôle de légalité des actes administratifs, admise depuis la jurisprudence Septfonds (Tribunal des conflits,16 juin 1923 Sieur Septfonds), pour demander que soit soustrait au juge judiciaire l’appréciation de la conventionalité de l’ordonnance.

La 18ème chambre de la Cour d’appel de Paris s’est alors prononcée (Cour d'appel de Paris, 20 octobre 2006). Elle a jugé que l’application du texte de l’ordonnance pouvait être conditionnée au contrôle par les juges judiciaires de sa conventionalité. 

2. Contrôles de légalité et de conventionalité : le débat escamoté

Devant la Cour d’Appel, le débat a principalement porté sur le contrôle de conventionalité de l’ordonnance. Pour le Préfet, ce contrôle implique nécessairement le contrôle de légalité, lequel revient, pour un acte administratif, aux seules juridictions administratives. La Cour d’Appel l’admit volontiers, mais en relevant une exception (« le domaine réservé à l’autorité judiciaire ») et en limitant cette compétence du juge administratif aux demandes d’annulation ou de réformation de l’acte administratif.

Or, ajouta-t-elle aussitôt, « le contrôle de conventionalité opéré par le juge judiciaire est distinct du contrôle de légalité qui devrait être soumis au juge administratif ». Son effet n’est pas de tendre à l’annulation ou à la réformation de l’acte administratif, mais seulement d’en écarter l’application et il peut être exercé par le juge judiciaire, sans conflit de juridictions.

Comme l’a souligné Antoine LYON-CAEN sur le blog Dalloz, l’arrêt retient donc une distinction « entre contrôle de conventionalité par voie d’exception et contrôle de légalité, sans toutefois, alors, signaler si ce dernier contrôle appelle une distinction selon qu’il est exercé par voie d’action ou par voie d’exception ».

Le professeur Rolin rappelle que « dans le contentieux de l’action, cette méconnaissance du droit international est conçue comme une question de légalité, au sens large du terme, c’est à dire de validité » ; mais, pour ajouter aussitôt, que dans le contentieux de l’exception, la norme peut être écartée par le juge judiciaire, sans que son « illégalité au sens large » soit relevée.

S’instaure alors un débat sur l’assimilation ou non du contrôle de conventionalité au contrôle de légalité et,  la possible remise en cause de la jurisprudence Septfonds (voir les développements du professeur Rolin sur cette question).

Ce débat est clairement escamoté par le Tribunal des Conflits. Pour refuser que le conflit soit élevé, celui-ci invoque une argumentation plus simple, balayée hâtivement par la Cour d’Appel : l’ordonnance instituant le CNE a perdu toute valeur réglementaire, car elle a été ratifiée implicitement.

Comme il avait été fait valoir devant la Cour d’Appel, l’existence d’une ratification implicite de l’ordonnance change complètement la donne. Le conseil constitutionnel admet en effet que « la ratification de tout ou partie des dispositions d'une des ordonnances visées à l'article 38 de la Constitution puisse résulter d'une loi qui, sans avoir cette ratification pour objet direct, l'implique nécessairement » (Décision 86-224 DC du 23 janvier 1987). La ratification implicite amène à décliner la compétence du juge administratif, l’ordonnance perdant alors le caractère d’acte administratif. 

Sur son blog, le professeur Rolin avait ainsi relevé deux à trois lois postérieures faisant référence à l’ordonnance du 2 août 2005, susceptibles d’emporter sa ratification implicite.

La Cour d’Appel de Paris avait rejeté l'argument. Mais pas le Tribunal des Conflits qui fonde sa décision sur la ratification implicite de l’ordonnance par deux lois ayant trait à l’allocation forfaitaire allouée aux titulaires de CNE privés de leur emploi.

On retiendra que le juge judiciaire peut apprécier la conventionalité de l’ordonnance instituant le CNE. Les tentatives désespérées du gouvernement pour empêcher ou retarder l’exercice de ce contrôle font long feu. Et, l’on revient, enfin, au fond du débat : le caractère ou non raisonnable de la durée de la période de consolidation dans l’emploi de deux ans !

Le projet de raccourcir la durée de cette période à 6 mois, évoqué dans l’entourage de M. Sarkosy, semble d’ailleurs indiquer que les zélateurs du CNE se sont déjà fait une idée précise du risque judiciaire encouru !

La suite au prochain épisode…

téléchargez la décision du tribunal des conflits en version pdf

© Jean-Michel DORLET - 20 mars 2007

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(1) Il s’est appuyé sur la durée conventionnelle maximale des périodes d’essai (rarement supérieures à 6 mois), la soumission au contrôle judiciaire du caractère raisonnable des périodes d’essai contractuelles et sur l’existence d’une durée unique non circonstanciée.

 Les liens sur la décision de la Cour d’Appel et du Tribunal des Conflits renvoient au site de l’avocat de la salariée, Maître Daniel Ravez.

Tentative de suicide hors travail et harcèlement moral : accident du travail et faute inexcusable de l’employeur

Cour de Cassation, 2nde Chambre civile, 22 février 2007, M. Y c/ M. X et CPAM de la Sarthe, n° de pourvoi : 05-13771

Thèmes : L 411 du Code de la sécurité sociale, harcèlement moral, tentative de suicide, suicide, accident du travail, obligation de sécurité de résultat, faute inexcusable, responsabilité civile de l'employeur

Tout d’abord l’arrêt du 22 février 2007 opère une inédite synthèse sur la possibilité de faire reconnaître la qualification d’accident du travail à un suicide ou à une tentative de suicide. La conclusion de la Cour de Cassation n’a pas manqué de marquer les esprits : si l’acte « est survenu par le fait du travail », il peut acquérir la qualification d’accident du travail, quand bien même il aurait eu lieu au domicile, à l’occasion d’un arrêt de travail… (1ère partie).

Ensuite, la décision tire toutes les conséquences de la jurisprudence du 22 juin 2006 en considérant que le comportement de l’employeur est constitutif d’une faute inexcusable, faute d’avoir respecté l’obligation de sécurité de résultat auquel il est tenu, notamment en matière de harcèlement. Au delà de l’indemnisation forfaitaire, conséquence de la reconnaissance comme accident du travail, sa responsabilité civile est donc bien engagée (2nde partie).

1. La qualification d’une tentative de suicide ou d’un suicide comme accident du travail

La reconnaissance comme accident du travail d’une tentative de suicide ou d’un suicide se heurte à de nombreux obstacles. La circonstance qu’ils aient eu pour origine un harcèlement moral modifie, cependant, les solutions juridiques à retenir.

Les conséquences de cette reconnaissance sont importantes : prise en charge par la sécurité sociale au titre de l'accident du travail ; faute inexcusable de l'employeur susceptible d'être sanctionnée (art. L. 452 -1 du Code de la Sécurité sociale). C’est pourquoi,cette qualification a déjà été recherchée, parfois avec succès (Tribunal des Affaires de Sécurité sociale des Vosges, à Epinal, 28 février 2000).L’article L 411 du Code de la sécurité sociale qualifie « [d’]accident du travail quelle qu'en soit la cause, l'accident survenu par le fait ou à l'occasion du travail à toute personne salariée ou travaillant à quelque titre que ce soit pour un ou plusieurs employeurs ou chefs d'entreprise ». Il peut en être déduit une présomption simple d’imputabilité au travail pour « l'accident survenu par le fait ou à l'occasion du travail ». Le caractère professionnel de l’accident n’aura pas à être démontré. Les juges du fond apprécieront souverainement si un accident est survenu par le fait ou à l'occasion du travail.

Pour que la présomption d’accident du travail, soit retenue, il faut que tout d’abord que l’acte ait été un fait accidentel et ensuite qu’il ait eu un lien avec le travail.

Ainsi, la tentative de suicide va constituer un fait accidentel, dès lors qu’elle aura été soudaine et qu’elle aura causé une lésion corporelle. Cette dernière peut être un dommage physique, mais aussi, dans une conception plus large, un trouble psychique survenu immédiatement ou rapidement après le harcèlement. La soudaineté de l’acte est plus délicate : le harcèlement, étant, par définition, un ensemble d’agissement répétés dans le temps, il faut que l’un de ces agissements ait été déterminant dans le passage à l’acte suicidaire.

Il faut qu’il y ait une relation entre le fait accidentel et le travail. La formulation de l’article L 411 du Code de la Sécurité Sociale permet de prendre en compte le suicide ou la tentative de suicide survenu :

- sur les lieux et au temps de travail habituels, donc « à l’occasion du travail », à la condition que le salarié ait été tenu par un lien de subordination au moment du travail ;
- ou bien, mais, comme on va le voir, avec plus de difficultés, en dehors du contexte professionnel, car il sera survenu « du fait du travail ».

Dans le premier des cas, la présomption simple jouera, mais pourra être renversée : l’actualité fournit une illustration de cette situation au travers des suicides successifs ayant eu lieu au Centre de Guyancourt de Renault.

Dans l’affaire jugée par la Cour de Cassation en 2007 (2nde Ch. civ. 22 février 2007, M. Y c/ M. X et CPAM de la Sarthe, n° de pourvoi : 05-13771), c’était la seconde situation qui se présentait. En effet, le salarié avait fait une tentative de suicide à son domicile, pendant un arrêt de travail. Comme le soulignent les juges, l’acte « se produit à un moment où le salarié ne se trouve plus sous la subordination de l'employeur ». En décidant que le salarié avait établi que l’acte « est survenu par le fait du travail », la Cour de Cassation a admis que la qualification d’accident du travail soit retenue. Mais, au préalable, elle exige du salarié qu’il rapporte la preuve que l’état psychique ayant conduit à la tentative de suicide a été la conséquence d’un harcèlement au travail.

L’arrêt amène à s’interroger sur l’existence effective d’une présomption issue de l’article L 411-1 du code de la sécurité sociale, puisque la charge de la preuve repose sur le salarié harcelé ayant voulu mettre fin à ses jours.

Pour écarter la qualification d’accident du travail, il peut être établi, par l’employeur ou la CPAM que la tentative de suicide ou le suicide a été un« acte réfléchi et volontaire de la victime totalement étranger au travail ».

Ainsi, peut être invoqué la faute intentionnelle de la victime (article L 453 – 1 du code de la sécurité sociale). Cependant, la qualification d’accident du travail a été retenue pour un suicide au travail commis dans « un moment d'aberration exclusif de tout élément intentionnel » (Ch. soc., 20 avril 1988, CPAM c/ Mme G. n° de pourvoi : 86-15690).

lPar ailleurs, si la tentative de suicide ou le suicide est consécutif au comportement fautif de l'employeur, ce qui est le cas dans l’hypothèse d’un harcèlement moral dont il serait l’auteur, la faute intentionnelle de la victime ne peut plus être retenue.

Ainsi, en matière de suicide consécutif à un harcèlement, il a déjà été jugé que « l'altération de l'état psychologique du salarié, attestée par les témoignages produits et elle-même liée aux vicissitudes des relations professionnelles […], conduit à écarter et, tout au moins à atténuer sensiblement, le caractère volontaire et réfléchi de l'acte suicidaire qui, dès lors, ne peut être considéré comme une faute intentionnelle de la victime au sens de l'article L.453-1 du même Code » (Cour d'appel de Riom, 22 février 2000, B. et autres c/ Société Diamantine et CPAM de l'Allier; confirmée par la cour suprême : Ch. soc. 24 janvier 2002, société Diamantine c/ B. et autres , n° de pourvoi : 00-14379).

Mais c’est l’absence de lien de causalité avec le travail qui permet le plus fréquemment d’écarter la qualification d’accident du travail. Ainsi, des décisions de juges du fond excluant la qualification ont été confirmées :

• pour un suicide en raison de l’état dépressif du salarié (2ème Ch. civ., 20 décembre 2001, n° de pourvoi : 00-12916) ; de l’absence de lien avec son travail de la journée (Ch. soc. 23 septembre 1982, n° de pourvoi : 81-14698) ; ou des deux (2ème Ch. civ., 3 avril 2003, Mme X c/ Caisse primaire d'assurance maladie de la Haute-Vienne, n° de pourvoi : 01-14160) ;
• pour une tentative de suicide, en raison d’une « origine dans des difficultés privées et personnelles » du salarié (2ème Ch. civ., 18 octobre 2005, Mme X c/ Institution Notre-Dame n° de pourvoi : 04-30205).

Quant à la qualification de maladie professionnelle, elle n’est plus aisée à obtenir, car, faute d’inscription au tableau, la preuve du caractère professionnel de la maladie psychique doit être rapportée. Ainsi, a t-il été jugé que le « salarié ne rapporte pas la preuve de ce que l'arrêt de travail soit dû à une brutale altération de ses facultés mentales en relation avec les événements invoqués » et relevant d’un harcèlement moral (2ème Ch. civ. 24 mai 2005, M. X c/ société d'HLM d'Eure-et-Loir, n° de pourvoi : 03-30480).

2. Des conséquences de l’obligation de sécurité de résultat en matière de harcèlement

L’arrêt de 2007 est également intéressant en ce qu’il montre toutes les implications de la récente et retentissante décision des juges suprêmes de juin 2006 (Ch. soc. 21 juin 2006, M. X c/ Sté Propara, n° de pourvoi 05 4391). Il faut, pour bien les comprendre revenir sur cette jurisprudence.Cet arrêt précise, tout d’abord, que la responsabilité civile de l’auteur est engagée à l’égard du tiers victime de l’infraction, dès lors qu’il a commis intentionnellement des agissements répétés, qualifiés de harcèlement moral. A cet égard, la Cour de Cassation invoque l’obligation du salarié de prendre soin de la sécurité et de la santé des personnes concernées du fait de ses actes ou de ses omissions au travail (article L 230-3 du code du travail).

Mais, il y a encore plus intéressant dans cette décision : la Cour de Cassation a déduit que la responsabilité contractuelle de l’employeur était engagée, en l’absence même de faute de sa part, en se fondant sur l’existence d’une obligation de sécurité de résultat. Il s’agit donc d’un nouveau prolongement de l’arrêt du 28 février 2002 sur l’amiante (Ch. soc. 28 février 2002, société Eternit c/ Mme X, n°de pourvoi : 99-18389), qui avait dégagé ce type d’obligation contractuelle : elle a vocation à s’exercer en de nombreux domaines, parmi lesquelles la prévention du tabagisme passif (Ch. soc. 29 juin 2005, société ACME Protection c/ Mme X, n° de pourvoi : 03-44412), mais aussi, le harcèlement moral…

Il faut donc en déduire, qu’en matière de harcèlement moral, dès lors que la qualification d’accident du travail sera retenue pour les actes qui en découleraient (qu’il s’agisse d’un suicide ou d’une tentative de suicide, par exemple), le manquement de l’employeur à l’obligation de sécurité de résultat devrait présenter le caractère de faute inexcusable. Comme en matière d’hygiène et de sécurité, « l’employeur aurait du avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié » et il « n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver ». C’est précisément ce que fait la Cour de Cassation dans son arrêt de 2007 (2nde Ch. civ. 22 février 2007, M. Y c/ M. X et CPAM de la Sarthe, n° de pourvoi : 05-13771).La décision fait évidemment grand bruit : l’employeur voit son comportement qualifié de faute inexcusable pour réparer, au delà de l’indemnisation forfaitaire, les dommages d’une tentative de suicide commise à domicile et en arrêt de travail…

Les conséquences sont nombreuses : majoration de la rente de la victime ou de ses ayants droit, réparation de préjudices divers (ceux causés par des souffrances physiques et morales, les préjudices esthétiques et d’agrément, la diminution ou la perte des probabilités de promotion professionnelle.) ; et en cas de décès , réparation aux ayants droit du préjudice, notamment moral, qu’il s’agisse de celui subi par la victime ou par eux …

Sans compter que l’employeur sera tenu de réparer le préjudice causé par le harcèlement moral antérieurement à la prise en charge de son affection par la sécurité sociale (Ch. Soc. 15 novembre 2006, UFP International c/ M. X, n° de pourvoi : 05-41489). Ne reste plus qu’à transposer la solution à la situation du harcèlement dont l’auteur n’est pas l’employeur. Comme telle était la situation dans l’affaire jugée en juin 2006, il y a fort à parier que cette transposition sera inévitable.

Tout cela confère à la prévention du harcèlement auquel, par ailleurs, est légalement tenu l’employeur (article L 122-51 du code du travail) des implications inédites. L’engagement de la responsabilité civile donne enfin aux impératifs de protection de la santé des travailleurs toute leur portée. Voilà de quoi prendre la prévention au sérieux !

Consultez l'arrêt sur Legifrance

© Jean-Michel DORLET - 10 mars 2007

Plan social : pertinence des mesures et partage de l'obligation de reclassement

Cour de Cassation, Chambre sociale, 14 janvier 2007, Société les Pages jaunes c/ X et autres, n° de pourvoi : 05-45887

Thèmes : L 321-4-1, L 321-1, licenciement économique, plan social, plan de sauvegarde de l'emploi, pertinence du plan, reclassement, mesures de reclassement, obligation de reclassement, partage de l'obligation, transfert de l'obligation, charge de l'employabilité

Un an après les décisions très remarquées du 11 janvier 2006 (voir notamment le 1er arrêt), la Cour de Cassation se prononce dans un autre contentieux impliquant la Société les Pages jaunes, en alimentant, à nouveau, la jurisprudence sur le licenciement économique.

L’arrêt du 14 janvier 2007 porte sur le plan social. Il présente un double intérêt : tout d’abord, pour apprécier la suffisance du plan , les juges suprêmes précisent explicitement que sa pertinence  doit être appréciée globalement, en fonction de l’ensemble des mesures qu’il comporte (1ère partie) ; ensuite, les juges suprêmes se prononcent sur ce qui peut constituer une mesure de reclassement, en référence à l’obligation de recherche de reclassement qui s’impose à l’employeur (2nde partie).

Ce faisant, les juges alimentent le débat sur les conditions de transfert, ou, à tout le moins de partage d’obligations comme celles de reclassement ou d’adaptation.
1. La pertinence du plan est appréciée globalement

La mise en place d’un plan (dénommé « plan social et de reclassement » puis «  plan de sauvegarde de l'emploi ») s’impose aux employeurs qui occupent au moins 50 salariés et qui envisagent un licenciement économique d'au moins 10 salariés, en application de l’article L 321-4-1 du code du travail.

Deux principes permettent d’apprécier la suffisance du plan :

•    la pertinence des mesures (il faut que soit proposé un ensemble de mesures concrètes)
•    la proportionnalité au regard des moyens de l'entreprise et du groupe auquel elle appartient (Ch. soc. 18 novembre 1998, Union locale CGT de Saint-Priest  c/ société Tea Corbas, n° de pourvoi : 96-22343).

Relativement à la pertinence du plan, la Cour de Cassation exige qu’il comporte des mesures concrètes et précises pour assurer le reclassement interne du personnel dans le groupe ou faciliter les départs à l’extérieur du groupe (Ch. soc. 11 octobre 2006, société Soinne c/ X et autres, n° de pourvoi : 04-47950).

Mais quelles doivent être ces mesures ? L’article L 321-4-1 dispose que le plan doit prévoir par exemple des actions en vue de permettre un reclassement interne des salariés ; des créations d'activités nouvelles ; des actions favorisant le reclassement externe à l'entreprise ; des actions de soutien à la création d'activités nouvelles ou à la reprise d'activités existantes ; des actions de formation, de validation des acquis de l'expérience ou de reconversion : il s'agit de favoriser le reclassement après le licenciement ; des mesures de réduction ou d'aménagement du temps de travail ainsi que de réduction du volume des heures supplémentaires.

L’appréciation des mesures est globale. Dans son arrêt de 2007 (Ch. soc. 14 janvier 2007, Société les Pages jaunes c/ X et autres, n° de pourvoi : 05-45887), la Cour de Cassation confirme bien  l’analyse selon laquelle « la pertinence du plan doit être appréciée en fonction de l'ensemble des mesures qu'il contient ». Elle ajoute d’ailleurs qu’il faut tenir compte de «  la procédure d'actualisation des offres d'emploi », ce qui semble donner une consistance particulière aux mesures évolutives : le plan est d’autant plus pertinent qu’il n’est pas figé.

Donc, toutes les mesures citées par le code du travail ne sont pas exigibles. Mais certaines peuvent s’avérer essentielles. Il a été ainsi jugé que les mesures de réduction du temps de travail devaient être envisagées : à défaut la pertinence du plan ne serait pas avérée (Ch. soc. 23 janvier 2002, CE société Rexam Reboul c/ société Rexam Reboul n° de pourvoi : 00-14521).

Les mesures de reclassement internes ou externes sont également indispensables eu égard non seulement à l’objectif du plan social, mais aussi à l’obligation de reclassement qui pèse sur l’employeur (article L 321-1). La jurisprudence a principalement porté sur la précision des offres de reclassement interne( Ch. soc. 17 mai 1995, CCE Société Everite c/ Société Everite, n° de pourvoi : 94-10535).

Plus rares sont les décisions portant sur la nature du reclassement. Tel est le cas de l’arrêt de 2007, qui apprécie l’existence d’une mesure de reclassement à l’aune de l’obligation de l’employeur.

2. Du partage des obligations de reclassement et d’adaptation

Une des questions posées aux juges du fond était de savoir si une dispense partielle puis totale d’activité professionnelle avec maintien de rémunération et visant le reclassement constituait une mesure de reclassement.

La Cour d’Appel  n’en était pas persuadée. La disponibilité personnelle laissée aux salariés les privait, souligne-t-elle, de l’accès au système intranet qui comportait des offres, mais qui, par définition,  n’était consultable qu’à partir des postes informatiques de l’entreprise. L’accès à l’information sur les reclassements internes était affecté.

Mais, surtout, elle avait relevé qu’au travers cette mesure, l’employeur se déchargeait de l’obligation de rechercher un reclassement à laquelle il était tenu, en la transférant sur les salariés licenciés.

Comme l’a jugé la Cour de Cassation, « le licenciement économique d'un salarié ne peut intervenir, en cas de suppression d'emploi, que si le reclassement de l'intéressé dans l'entreprise n'est pas possible » (Ch. soc. 1er avril 1992, Assurance mutuelle universitaire c/ Mme D., N° pourvoi : 89-43494). Elle a été suivie par le législateur en 2002 (article L 321-1 alinéa 3) : le licenciement ne peut intervenir "que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation [...] ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé" s'avère impossible.

En s’appuyant cette obligation, les juges du fond soulignaient que l’employeur ne pouvait s’en exonérer en promouvant la recherche personnelle d’un reclassement. L’argument ne manquait pas d’intérêt.

Mais la Cour de Cassation censure leur décision :  elle admet que la dispense d’activité constitue bien une mesure de reclassement, « dès lors que, pendant cette période, l'employeur remplit son obligation de recherche de reclassement et que le plan prévoit les mesures nécessaires à cet effet » (Ch. soc. 14 janvier 2007, Société les Pages jaunes c/ X et autres, n° de pourvoi : 05-45887).

L’obligation de recherche d’un reclassement subsiste et les mesures du plan permettent de s’assurer qu’elle est bien remplie. On doit donc comprendre non seulement que la recherche de reclassement peut être partagée ; mais aussi que l’employeur doit tout mettre en œuvre pour l’assurer de son côté.

L’arrêt n’est pas dénué d’intérêt en ce qu’il pose les limites du transfert d’une obligation de l’employeur tout en promouvant un rôle actif au salarié.

On serait tenté de transposer la solution au domaine de l’obligation d’adaptation. Sur le fondement de l'article 1134 alinéa 3 du Code Civil, la Cour de cassation a ainsi jugé que l'employeur « tenu d'exécuter de bonne foi le contrat, a le devoir d'assurer l'adaptation des salariés à l'évolution de leurs emplois »  (Ch. soc. 25 février 1992, société Expovit c/ Mme D., n° de pourvoi : 89-41634). Le législateur évoque, quant à lui, la réalisation préalable au licenciement économique de « tous les efforts de formation et d'adaptation » (article L 321-1 alinéa 3) et précise l’étendue de l’obligation d’adaptation (article L 930-1).

Le débat sur la charge de l’employabilité a été ouvert lorsque le législateur a voulu graduer cette obligation contractuelle dans la loi du 5 mai 2004 (voir : charge de l’employabilité). Si l’on suit le même raisonnement que pour l’obligation de reclassement, il suffit que l’obligation d’adaptation, redéfinie par la loi, soit respectée, pour que le transfert de la charge de l’employabilité soit envisageable. Or, en dehors de l’adaptation au poste de travail (lequel est supprimé en cas de licenciement !), l’employeur n’est plus tenu qu’à veiller « au maintien de [la] capacité [des salariés] à occuper un emploi » (article L 930-1). La charge de l’employabilité est donc implicitement partagée. A partir de quand, l’obligation de l’employeur sera considérée comme remplie ? Elle le sera, assurément, si l’employeur prévoit des formations préparatoires à un reclassement interne ou externe, ou tout au moins leur prise en charge. Mais là, l’initiative du salarié peut être requise.

On en revient à la même conclusion : tant dans la recherche de reclassement, que dans la formation au reclassement, le salarié licencié est invité à être proactif.

Consultez l'arrêt sur Legifrance

© Jean-Michel DORLET - 27 février 2007