Stratégies de réforme sociale (2) : quelle nature pour l'accord de "séparabilité" ?

Le 25 janvier 2007, à l'occasion du lancement du Livre du MEDEF, apparaît dans le discours patronal le terme de « séparabilité », promu par le patronat comme nouveau mode de rupture du contrat de travail (voir discours de Mme PARISOT). Mais que recouvre ce nouveau concept ?

 

1. La séparabilité, un accord de rupture à l’amiable ?

D’emblée, Madame PARISOT présente la « séparabilité » en la comparant au divorce par consentement mutuel. Dans l’article 9 du dernier texte remis par le MEDEF aux partenaires sociaux le 23 novembre 2007 pour les négociations sur la modernisation du marché du travail, il s’agit d’instituer un nouveau mode de rupture du contrat de travail « qui ne peut être imposé de manière unilatérale par l’une ou l’autre des parties ». Ceci sous-entend bien l’existence d’une rupture à l’amiable.

Il s’agirait, donc, de prime abord, d’une rupture de gré à gré. Mais ces présentations sont fallacieuses. La« séparabilité » s’avère, en fait, distincte d’une rupture négociée classique.

La résiliation conventionnelle du contrat de travail résulte de l'accord des parties de mettre fin à la relation de travail. Elle est connue sous le terme de rupture à l'amiable ou d'un commun accord. Les départs négociés en sont l'un des formes possibles. Elle se fonde sur l'article 1134 du code civil qui autorise la révocation d'un contrat par consentement mutuel des parties.

La proposition patronale requiert, comme dans tout mode de rupture d’un commun accord, le consentement des parties au contrat de travail. L’organisation patronale entoure ce « libre consentement » de garanties comme la possibilité d’assistance ou le droit à rétractation du salarié dans les 15 jours suivant l’accord. Par ailleurs, comme la conclusion d'une rupture à l'amiable, l’accord de « séparabilité » aurait pour effet d'écarter l'application des règles légales relatives au licenciement : procédure, préavis, indemnités de rupture, réparation…

Mais, il ne présenterait pas les mêmes caractéristiques que l’accord à l’amiable sur plusieurs points. Le salarié se verrait ouvrir le droit à l’indemnisation chômage alors qu’en cas de rupture à l’amiable, celle-ci n’est pas due, le salarié n’ayant pas quitté l’emploi de manière involontaire. Il bénéficierait d’une indemnité conventionnelle de même nature juridique que l’indemnité de licenciement, mais d’un montant majoré de 25%, alors que l’indemnité de licenciement n’est pas due en cas de rupture de commun accord. Cette indemnité risquerait fort de se substituer aux primes versées à l'occasion d'une rupture négociée.

Enfin, la différence essentielle tient à l’objet de l’accord. La rupture d’un commun accord a pour objet à « d’organiser la cessation [des] relations de travail » (Ch. soc. 12 février 2002, n° de pourvoi : 99-41698), spécialement sur le plan pécuniaire. Or, tel n’est pas l’objet de l’accord de « séparabilité ». Celui-ci homologué par un officier ministériel acquiererait « l’autorité de la chose jugée », ce qui signifie qu’il emporterait renonciation des parties à contester les conditions de rupture du contrat de travail, le juge ne pouvant plus intervenir dans un litige ayant trait à la rupture. Il s’agit bien de l’objet d’une transaction qui est « de mettre fin par des concessions réciproques à toute contestation née ou à naître résultant de [la] rupture » (Ch. soc. 12 février 2002, n° de pourvoi : 99-41698).

L’objectif de la proposition patronale est bien d’éviter les recours judiciaires consécutifs aux licenciements, lesquels représentent 9/10ème de l’activité des conseils prud’homaux. Dans son discours de janvier, Mme PARISOT est très claire : « ce que nous cherchons à éviter en inventant la séparabilité à l’amiable, c’est une judiciarisation dont le coût en temps, en argent, en liberté, en confiance en l’autre est incalculable ! ». Le titre de l’article 9 du texte remis par le MEDEF aux partenaires sociaux le 23 novembre 2007 dans le cadre des négociations sur la modernisation du marché du travail va dans le même sens : « privilégier les solutions à l’amiable à l’occasion des ruptures du contrat de travail ». Il faudrait donc trouver des « solutions » non judiciaires aux litiges relatifs aux licenciements.

Pris sous cet angle, la « séparabilité » ne serait alors qu’un mode de transaction et non un accord de rupture à l’amiable.

2. La séparabilité, un mode de transaction ?

Selon l’article 2044 du Code Civil, la transaction est un accord contractuel « par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à venir », par des concessions réciproques. Elle règle tout ou partie des conséquences d'une rupture du contrat de travail, en évitant le recours à la juridiction prud'homale. C’est bien l’objectif recherché par le patronat.

Or, la transaction se distingue de la rupture à l'amiable ou d'un commun accord, en ce qu’elle suppose l’existence d'un litige, lequel est révélé, si l’initiative de la rupture vient d el’employeur, par l'engagement de la procédure de licenciement. Elle ne peut donc intervenir que postérieurement à la notification d'un licenciement. A défaut, la transaction sera frappée de nullité.

Bien sûr, le MEDEF réfute toute assimilation de l’accord de « séparabilité » à la transaction. La dernière proposition du 23 novembre prend bien soin de souligner que « la sécurité juridique du dispositif pour les deux parties résulte de leur accord qui n’est pas subordonné à l’existence d’un différend ».

Si la « séparabilité » revêtait un caractère transactionnel, cela supposerait qu’il y ait eu, au préalable, rupture du contrat à l’initiative de l’employeur. C’est ce que ne manque pas de souligner la CGT  (voir déclaration de Maryse DUMAS publiée le 5 octobre 2007 à l’Expansion : « Le patronat veut le licenciement par consentement mutuel », par Hugo Lattard) qui insiste sur le maintien des règles protectrices du salarié, que celles-ci soient instituées tant au niveau national par le code du travail, qu’international par la désormais fameuse convention internationale de l’OIT n°158. Plus précisément, seraient conservées, en amont, la justification du licenciement et les règles procédurales, ce qui n’est pas vraiment de l’intérêt du patronat qui cherche à s’en exonérer. Cependant, l’accord de « séparabilité » en tant que transaction conserverait son attrait : en effet, l’intérêt de la transaction réside dans le fait que le pouvoir judiciaire ne peut plus exercer de contrôle du respect de ces règles, en cas de litige.

Mais cela ne suffit pas à satisfaire le MEDEF. Il faut non seulement éviter le contrôle juridictionnel, mais aussi s’exonérer des règles du licenciement…

Un autre problème se présenterait en cas d’assimilation à une transaction. L’accord transactionnel doit comporter des concessions réciproques. C’est même une condition de sa validité. Quelles seraient alors ces concessions, dans un accord de « séparabilité » ? Là, le bas blesse, car, dans la proposition du MEDEF, il n’y a pas vraiment de concessions de la part de l’employeur… Certes, le patronat envisage qu’un accord de ce type ouvre droit au versement d’indemnités majorées par rapport aux indemnités de licenciement et à l’assurance chômage. Mais s’agit-il de concessions de l’employeur ?

L’indemnisation des demandeurs privés d’emploi qui ressort de l’assurance chômage, elle est accordée aux travailleurs involontairement privés d’emploi, ce qui est le cas des salariés licenciés, quand bien même ils auraient transigé… Ce droit est donc acquis en cas de transaction et il subsisterait en cas d’accord de « séparabilité ».

L’indemnité de licenciement est une conséquence de la rupture à l’initiative de l’employeur et elle est due, en cas de transaction, puisque, par principe, un licenciement a du être préalablement notifié et que le droit à l’indemnité naît à la date d’envoi de cette notification. La renonciation du salarié à des droits légitimes est sans cause. La proposition patronale de verser une indemnité supérieure de 25% serait plus avantageuse que le versement d’indemnités légales ou conventionnelles auxquelles a droit le salarié en cas de transaction. L’indemnité majorée se substituerait à l’indemnité de licenciement.

La proposition est habile, dans la mesure où il ne s’agirait pas d’une indemnité de licenciement majorée d’origine contractuelle. En matière d’indemnité transactionnelle, une indemnité contractuelle de licenciement pourrait être considérée comme une concession. Mais ce n’est que dans l’ hypothèse où les règles de procédure et d’énonciation d’un motif réel et sérieux auraient préalablement été respectées (dans le cas contraire, la concession ne serait valable que si l’indemnité accordée aurait été supérieure à l’indemnisation légale du licenciement abusif : Ch. soc. 13 octobre 1999, M. X c/ société Jet service, n° de pourvoi : 97-42027). Par ailleurs, les juges apprécient souverainement l’importance de la concession et il n’est pas assuré qu’une majoration de 25% soit considérée comme suffisamment appréciable (sur le rejet d’une indemnité transactionnelle supérieure de 20% à l’indemnité de licenciement : Ch. soc. 19 février 1997, Mme X c/ société Euromarché, n° de pourvoi 95-41207).

Comme, on le voit, il n’y a là aucune indemnité transactionnelle permettant de conclure de manière incontestable à la validité d’une transaction. L’assimilation à une transaction se ferait donc au risque d’une nullité de l’accord…

Du point de vue patronal, tout converge pour instituer un nouveau mode de rupture, indépendant tant de la rupture négocie que de la transaction.

Conclusion

Résumons-nous : sur le plan judiciaire, la « séparabilité » aurait les effets d’une transaction, sans que la condition substantielle des concessions réciproques ne soit ni exigée, ni contrôlée. Par ailleurs, elle permettrait, à l’instar des ruptures de commun accord, de s’exonérer des règles du licenciement.

Il est clair que la proposition patronale a vocation, comme l’indique la CFTC, à « siphonner », à terme, tous les autres modes de rupture de contrat, et ajoutera-t-on à priver de tout intérêt une transaction. C’est vrai pour la rupture à l’amiable : pourquoi négocier des primes de départ supérieures à l’indemnité conventionnelle de « séparabilité » ? C’est vrai pour la transaction : pourquoi faire des concessions pécuniaires quand un coût supérieur de 25% à l’indemnité de licenciement suffit à produire les mêmes effets ? C’est vrai enfin, pour le licenciement : pourquoi maintenir des règles protectrices du salarié si on en revient à une rupture contractuelle où le rapport de force peut être faussé.

L’exigence, posée par la CFDT, d’un cadre collectif, ne convainc guère : il s’agit de bien plus que d’encadrer les ruptures à l’amiable… Et on serait tenté de penser que l’objectif patronal devrait trouver sa pleine réalisation, si les procédures de conciliation au Conseil de Prud’hommes étaient réellement exploitées. La conciliation est un principe fondamental considéré comme étant l'essence même de la juridiction prud’homale. Lui redonner corps serait bien plus utile que de démanteler le droit du licenciement par la généralisation d’accords de rupture, fussent-ils encadrés collectivement…

  © Jean-Michel DORLET - Dijon, le 9 décembre 2007

Stratégie de réformes sociales (1) : le dialogue social, un exercice contraint

L’allocution de M. Nicolas SARKOZY, Président de la République, à l'occasion du 40e Anniversaire de l'Association des Journalistes de l'Information Sociale, le 18 septembre 2007, recèle tant d’éléments nouveaux en matière de réformes sociales à venir, que plusieurs articles doivent y être consacrés.

Tout d’abord on s’interrogera sur l’articulation entre les projets gouvernementaux et le nécessaire exercice du dialogue social. Celui-ci, rappelé comme nécessaire, s’avère être, en fait, une stratégie autant voulue qu’imposée.

Le lancement d’un nouveau contrat social appelé de ses vœux par M. Sarkosy exige l’implication préalable des partenaires sociaux, ce qui n’a pas manqué d’être souligné en exergue : « les réformes doivent conjuguer les nécessités de l'action car l'action est nécessaire, et la pratique du dialogue social ». En la matière, il faut bien que le gouvernement compose avec un héritage du gouvernement précédent, la loi du 31 janvier 2007. En effet, les articles L 101-1 du code du travail et L 2211-1 du nouveau code, précisent désormais que « tout projet de réforme envisagé par le Gouvernement qui porte sur les relations individuelles et collectives du travail, l'emploi et la formation professionnelle et qui relève du champ de la négociation nationale et interprofessionnelle fait l'objet d'une concertation préalable avec les organisations syndicales de salariés et d'employeurs représentatives au niveau national et interprofessionnel en vue de l'ouverture éventuelle d'une telle négociation. […] ».

Ainsi, donc la concertation préalable est de mise, quand bien même celle-ci pourrait être menée à la hussarde. Le gouvernement est astreint à formaliser rapidement ses projets puisque le texte prévoit que soit transmis aux partenaires sociaux « un document d'orientation présentant des éléments de diagnostic, les objectifs poursuivis et les principales options » d’un projet de réforme.

Mais, il y a bien plus : la volonté présidentielle d’accélérer un processus de réformes sociales pourrait se heurter à l’ouverture de négociations nationales et interprofessionnelles tout azimut, et ce, sur l’ensemble des fronts : durée du travail, contrat de travail, sécurisation des parcours professionnels, formation professionnelle, fusion ANPE-ASSEDIC… Il n’y a pas un pan des réformes envisagées dont les partenaires sociaux ne puissent se saisir. Bien sûr, l’intention d’engager des négociations nationales interprofessionnelles pourrait se heurter à un refus patronal. Mais, on voit mal comment les organisations représentatives pourraient refuser de s’engager dans cette voie, après avoir, à corps et à cri, réclamer d’occuper un rôle premier (voire exclusif) dans la production de normes sociales.

Et, en cas de négociations, le calendrier pourrait ne plus être maîtrisé par le gouvernement, instigateur des réformes : selon le texte précité, si l’intention d’ouvrir des négociations est partagée par les partenaires sociaux « les organisations indiquent […] au Gouvernement le délai qu'elles estiment nécessaire pour conduire la négociation ». L’impatience présidentielle risquerait d’être bridée… C’est bien pourquoi Nicolas Sarkosy a asséné que « le dialogue social […] ne doit plus être un alibi à l'inaction. L’épreuve de force peut porter sur les délais de la négociation : négociez peut-être, mais vite, quitte à dresser un constat d’échec pour laisser le champ libre aux projets de loi.

Il faut aussi mentionner que le nouvel article «  n'est pas applicable en cas d'urgence ». Ce tempérament laisse toute latitude au gouvernement de s’asseoir sur l’obligation de concertation préalable, par exemple en proposant au Parlement de réformer par ordonnances. Le précédent de l’ordonnance sur le CNE inviterait néanmoins à quelque prudence. Par ailleurs l’allongement de négociations, dans une durée jugée inconsidérée (probablement au delà de trois mois) pourrait-il fonder l’urgence ? Voilà qui promet de beaux débats…

En tout cas, on retiendra l’affirmation présidentielle selon laquelle « l'urgence de l'action ne saurait en aucun cas justifier qu'on méprise le dialogue social » procède donc autant de la déclaration d’intention que de l’exigence juridique…

N’eût existée cette loi, que les réformes auraient peut être déjà été déballées des cartons ministériels… Et il est piquant de constater que l’héritage De Villepin vienne contrecarrer les ardeurs réformatrices de Nicolas Sarkosy.

Dijon, le 21 septembre 2007

Introduction "Evolution du droit du travail"

EVOLUTION DU DROIT DU TRAVAIL

Cartes sur tables

En six mois, les précautions de la droite parlementaire dans ses attaques contre les acquis sociaux se sont envolées : il est passé ce temps où l’on pouvait dire que le gouvernement ne jouait pas « cartes sur tables » (1). D’attaques réelles mais feutrées contre le code du travail, opérées sous les gouvernements RAFFARIN, on est passé avec DE VILLEPIN à une attaque frontale et assumée.

Il y a un an, Gérard LARCHE annonçait qu’il n’y aurait « pas de grand soir du code du travail » (2). Les blitzkriegs du 1er ministre rendent cette déclaration largement caduque. Les mots des journalistes témoignent de ce changement de braquet : on ne parle plus « détricotage » comme pour les 35 heures, mais de démantèlement…

La levée de boucliers est unanime du côté syndical, car les organisations partagent la vision d’une finalité protectrice du droit du travail. Or, le droit du travail est un droit réversible (3). Il participe à la « configuration des rapports sociaux de production et pas seulement à leur reproduction ou leur protection » (4). Comprendre son évolution, c’est saisir l’état de la réalité sociale dans notre pays.

La critique du droit du travail

Ces attaques se fondent sur une critique ouverte du droit du travail.

Il existe des standards minimaux garantis sur le plan communautaire ou international dont la qualité protectrice peut être discutée (5), comme l’a montré le débat sur le référendum. En dépit de leur existence, les systèmes nationaux de droit social et leur diversité, sont exposés à des remises en cause :

- du fait de la mondialisation de l’économie et de l’intégration européenne ;
- et en raison d’impératifs de compétitivité économique et de préservation de l’emploi.

L’atteinte supposée du code du travail à l’efficacité économique des entreprises constitue l’argumentaire gouvernemental ou parlementaire des récentes réformes. Elle a été dénoncée, en son temps, par le rapport DE VIRVILLE (6). Mais le ralliement à cette thèse dépasse les idéologues libéraux . Le Premier Président de la Cour de Cassation, Guy CANIVET, y a fait ainsi référence, quand il a expliqué, l’an dernier, que « les mérites d’un système de droit [s’appréciaient] à ses aptitudes à permettre la production et la circulation de la richesse, à favoriser le développement économique et l’intégration sociale et à assurer la sécurité juridique » (7).

Le Code du travail ne répondrait pas à ces impératifs et il faudrait le réformer. Revient donc en débat la question soulevée il y a déjà 20 ans par les juristes (8) : « le code du travail brûle-t-il ? ».

La méthode

Le ministre chargé du travail, Gérard LARCHE a pourtant raison : il n’y a pas d’autodafé… Il convient mieux de dire, pour reprendre la métaphore, que le code du travail s’auto consume ou se désagrège : des pans entiers du code du travail se vident de leur contenu impératif. La méthode avancée n’est pas l’abrogation de lois sociales, mais leur contournement. Il s’agit de priver les acquis sociaux de toute effectivité, en :

• multipliant les possibilités de s’affranchir des règles qui les fondent ;
• et en restreignant leur champ d’application à des castes de salariés « privilégiés ».

Cette attitude se conjugue avec un discours officiel prônant le recours de la négociation collective. Mais elle est sous-tendue par une volonté libérale d’avancer vers l’individualisation et la contractualisation des rapports sociaux, volonté qui n’a jamais été aussi manifeste.

Dans le même temps, le code du travail mute. La méthode, propre à DE VILLEPIN, est d’inventer, parallèlement aux règles sociales préexistantes, des règles moins contraignantes ayant vocation à s’y substituer.

Cette méthode, effroyablement efficace, est appliquée dans la précipitation, hors de tout recours à la négociation collective (9), et en la quasi-absence de débat parlementaire (10). Elle se rattache sur la forme à une attitude bonapartiste avec l’interventionnisme étatique mais sur le fond, les mesures empruntent aux positions libérales portées par SARKOSY.

Enfin, et ce n’est pas l’aspect le plus apparent, mais c’est un des plus inquiétant, les rapports juridiques qui s’inventent sont placés sous le sceau de l’unilatéralisme patronal. En effet, sous l’impulsion idéologique du MEDEF, il s’agit d’éviter toute entrave au pouvoir de l’employeur et de l’exonérer, au passage, de ses responsabilités sociales.

Au final, les attaques sont anti-étatiques et ségrégationnistes ; les mesures s’affichent comme substitutives au modèle social existant ; le résultat s’avère profondément réactionnaire.

lire la suite... : le principe de faveur mis à mal

 
© Jean-Michel DORLET - 10 mars 2006

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(1) Laurent MAUDUIT, Faut-il brûler le code du travail ?, Le Monde, 25 février 2005
(2) Interview au Echos du 12 janvier 2005
(3) Gérard LYON-CAEN, Les fondements historiques et rationnels du droit du travail, Droit social 1951 - p 5. Le droit du travail serait « l’ensemble des règles qui régissent :
1. l’exploitation du travail humain en régime capitalistique ;
2. les instruments de la lutte ouvrière contre cette exploitation ;
3. les résultats de cette lutte, c’est-à-dire les modifications incessantes subies par le régime d’exploitation lui même »
(4) Antoine JEAMMAUD, Le droit du travail, question de fonction et de fonctionnement, working papers Centro studi di diritto dell avaro europeo « Massimo d’Antona, n°80/005, p. 13
(5) A titre d’exemple, peut être citée la relative protection des conventions internationales du travail : la convention n°158 comporte ainsi des exceptions notamment au principe de justification de la rupture du contrat de travail, pour les salariés ne justifiant pas d’une ancienneté fixée d’avance mais raisonnable (article 2), lesquelles ont permis au Conseil d’Etat de valider l’ordonnance du 2 août 2005 sur le contrat nouvelles embauches : Conseil d’Etat du 14 octobre 2005, CGT et autres. En sens inverse c’est une directive européenne (93/104/CE du 23 novembre 1993) qui, aujourd’hui, permet de condamner le système français des heures d’équivalence (article L 212-2 du code du travail), exploitée dans des services sociaux ou médico-sociaux pour le décompte des temps de garde : Cour de Justice des Communautés Européennes 1er décembre 2005 - Affaire C 14-04 : Abdelkader Dellas et autres
(6) Rapport remis au 1er Ministre en 2004 « Pour un code du travail plus efficace », La Documentation française, 2004
(7) Guy CANIVET, Audience solennelle de rentrée de la Cour de Cassation, 7 janvier 2005
(8) Colloque de la faculté de droit et de sciences économiques de Montpellier - 25 avril 1986, Droit social juillet-août 1986

1. Le principe de faveur mis à mal

Thèmes : pouvoir normatif, principe de faveur, hiérarchie des normes, dérogations conventionnelles à la loi, négociation collective, accord d’entreprise, dérogation aux dispositions conventionnelles

Les partenaires sociaux, qu’il s’agisse des organisations patronales ou des syndicats de salariés, ont tendance à préférer à la loi, les accords et conventions collectifs, institués par la voie de la négociation collective. Ceux-ci reposent sur des compromis plus difficiles à remettre en cause et leur permettent de ravir ou, à tout le moins, de partager, le pouvoir d’édiction des normes au législateur.

Mais le transfert du pouvoir normatif aux partenaires sociaux comporte des risques. Il peut s’opérer au niveau privilégié par le patronat, l’entreprise (ou l’établissement). Il peut être mené, en l’absence fréquente de délégué syndical par des élus du personnel ou, à défaut, par des salariés mandatés (11) avec approbation des salariés.

Pour le comprendre, il faut brièvement revenir sur ce que l’on dénomme le principe de faveur qui fonde la hiérarchie des normes. Selon ce principe fondamental du droit du travail (12), mais qui n’a pas de valeur constitutionnelle (13), une norme ne peut déroger à une autre de niveau supérieur, que dans la mesure où elle serait plus favorable. Par exception à ce principe, la dérogation conventionnelle à la loi dans un sens défavorable au salarié a été organisée par le législateur. Seules les dispositions d’ordre public social sont exclues du champ de la dérogation (14).

A. Les dérogations conventionnelles à la loi

La dérogation conventionnelle à la loi est loin d’être une mesure nouvelle : en matière de durée et d’aménagement du temps de travail, elle est à l’œuvre depuis vingt ans. Ce qui est nouveau, c’est que son champ s’est récemment étendu à d’autres domaines.

Par exemple, en matière de licenciement économique, sont apparus des « accords de méthodes ». Ils permettent de déroger aux modalités légales d’information et de consultation du comité d’entreprise sur les grands licenciements économiques (15). Ils ont été introduits à titre expérimental par loi Fillon du 3 janvier 2003, puis consacrés par la loi Borloo du 18 janvier 2005 (16).

Par ailleurs, le niveau de l’entreprise est privilégié. L’attachement des syndicats de salariés au niveau interprofessionnel et de la branche professionnelle s’explique :

- par la force réelle ou supposée de leurs confédérations et fédérations qui peuvent peser sur la négociation ;
- par la conception selon laquelle ces accords peuvent suppléer l’inexistence d’accords d’entreprise ou encadrer d’une manière impérative les dispositions conclues aux niveaux inférieurs.

Or, le rôle de garde-fou de cet échelon de la négociation collective s’avère de plus en plus relatif. Il n’est plus assuré lorsque la dérogation directe à la loi par accord d’entreprise est reconnue par le législateur. Dans le domaine de la durée et de l’aménagement du temps de travail, cette faculté de dérogation directe a été largement étendue ces derniers temps. Ainsi :

- un accord d’entreprise peut abaisser la majoration des heures supplémentaires dans les entreprises de plus de 20 salariés, jusqu’au plancher de 10% (17), en l’absence de dispositions conventionnelles de branche ;
- le volume du contingent d’heures supplémentaires peut être rehaussé dans l’entreprise (18) ;
- l’institution du repos compensateur substitutif, c’est-à-dire le remplacement de la majoration salariale des heures supplémentaire par un repos de durée équivalente, est désormais possible directement (19) ;
- la mise en place du compte épargne temps peut s’opérer directement par accord d’entreprise …(20)

Un exemple de dérogation conventionnelle particulièrement critiquable est donné par la loi du 31 mars 2005. Elle permet aux cadres en forfait, sous réserve d’un accord collectif préalable et en accord avec le chef d’entreprise, de renoncer à une partie des jours de repos connus sous le terme de jours de RTT, en contrepartie d’une majoration de salaire (21) : les bénéfices de la réduction du temps de travail s’échangent contre des augmentations…

L’avenant du 26 février 2006 à l’accord de branche sur l’organisation du travail dans la métallurgie offre une illustration de ce dispositif. Avec l’application de ce texte, la renonciation du cadre à ses jours RTT s’opèrera « sur proposition de l’employeur » et par avenant au contrat de travail (22).

La dérogation conventionnelle peut donc :

- soit permettre l’application immédiate dans l’entreprise d’une règle moins favorable que la loi ;
- soit ouvrir le champ à une négociation individuelle portant sur l’abandon d’acquis collectifs.

B. La dérogation, dans l’entreprise, aux dispositions conventionnelles de niveau supérieur

Par ailleurs, et plus fondamentalement, la loi du 4 mai 2004 considère désormais :

- que les dispositions des futurs accords interprofessionnels (23) ne s’imposent que si leurs signataires l’ont expressément prévu ;
- et surtout, que, sauf disposition contraire, et à l’exception de domaines « sanctuarisés » (salaires minima, classifications, garanties collectives en matière de prévoyance et de mutualisation des fonds de la formation professionnelle), la dérogation aux futurs accords de branche est désormais possible (24).

Avec le non respect des dispositions conventionnelles interprofessionnelles et de branche, le principe de faveur est particulièrement battu en brèche. Sauf sur les thématiques réservées, l’employeur peut, par la négociation d’entreprise, s’exonérer de règles conventionnelles chèrement négociées en branche.

Comme le résume le député socialiste Gaëtan GORCE : « En faisant de l’accord d’entreprise le principe et de l’accord de branche l’exception, la seconde loi Fillon [du 4 mai 2004] avait préparé le terrain à la délocalisation du droit du travail de la loi à la convention, de la convention de branche à l’accord d’entreprise [mais] désormais [aussi, et, comme on va le voir] de l’accord d’entreprise au contrat de travail c’est-à-dire au rapport direct, bilatéral entre l’employeur et le salarié » (25).

lire la suite... : l'individualisation des rapports sociaux

© Jean-Michel DORLET - 10 mars 2006

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(11) article L 132-26 du code du travail
(12) article L 132-4 du code du travail
(13) Décision du conseil constitutionnel n°2004-494 du 29 avril 2004
(14) article L 132-4 in fine du code du travail
(15) au moins dix salariés sur une même période de trente jours).
(16) article L 320-3 du code du travail
(17) article L 212-5 du code du travail
(18) article L 212-6 du code du travail
(19) article L 212-5 II du code du travail
(20) article L 227-1 du code du travail
(21) article L 215-3 III du code du travail
(22) article 8 de l’avenant du 26 février 2006 à l’accord national du 28 juillet 1998 sur l’organisation du travail dans la métallurgie, modifiant l’article 14-2 alinéa 2
(23) article L 132-13 du code du travail
(24) article L 132-23 du code du travail
(25) Débats parlementaires Assemblée nationale : séance du mardi 1 février 2005

2. L’individualisation des rapports sociaux

Thèmes : contrat de travail, clause dérogatoire individuelle, opt-out, directive communautaire sur le temps de travail, dérogation contractuelle, temps choisi, renonciation jours RTT, dérogation unilatérale

L’évolution du droit du travail a conduit à considérer le contrat de travail comme point central des rapports sociaux. Ce rôle prépondérant de la relation contractuelle a pu permettre de dégager des règles jurisprudentielles protectrices du salarié (26), mais peut se retourner contre lui, car il peut être fort démuni dans la négociation que l’employeur lui propose.

A. La clause dérogatoire individuelle

Permettre au salarié et à son employeur de déroger directement à la loi est une faculté offerte, notamment au Royaume-Uni, où l’on parle d’« opt-out » . On peut la qualifier ici de « clause dérogatoire individuelle ».

Il est caractéristique que ce débat ait surtout enflammé l’hémicycle européen, les parlementaires français étant encore relativement peu au fait de cette pratique, à l’exception de certains (27). Lors de la rédaction de la directive communautaire de 1993 sur le temps de travail, la Grande-Bretagne avait obtenu, qu’ « à titre provisoire », ne s’applique pas la règle de la durée maximale hebdomadaire de 48 heures, si l’employeur en obtenait l’accord du salarié. En mai 2005, les députés européens consultés sur la révision de cette directive, s’opposèrent de manière aussi spectaculaire qu’inhabituelle, à la commission européenne sur la clause dérogatoire individuelle.

La proposition de révision (28) consistait en entériner ce système d’opt-out, en le conditionnant, au plan national, à l’existence d’un accord collectif préalable l’autorisant, « dans les cas où de tels accords [auraient été] possibles aux termes de la loi ou des pratiques nationales ». Ce garde fou ne devait pas s’appliquer en l’absence de convention collective ou dans les entreprises dépourvues de représentants du personnel (29). Contrainte de tempérer sa position, la commission propose, désormais, de conserver au mécanisme d’opt-out un caractère temporaire et d’exiger des dispositions conventionnelles ou légales l’autorisant (30). L’affaire n’est pas encore tranchée.

Le débat européen a laissé croire que la clause dérogatoire individuelle ne concernait que la durée hebdomadaire maximale. Mais, en fait, c’est un mécanisme dérogatoire qui peut trouver à s’appliquer à d’autres sujets, indépendamment des directives européennes et vis-à-vis de règles nationales, pour peu que le législateur l’admette.

B. L’opt-out français

Dès à présent cette possibilité dérogation à la loi par la voie contractuelle a été introduite en droit français, avec l’adoption d’une proposition de loi soutenue par le gouvernement (31).

Fallacieusement présenté comme permettant « le temps choisi », le nouvel article L 212-6-1 du code du travail permet au salarié, avec l’accord de l’employeur, d’effectuer des heures supplémentaires au delà du contingent légal, dans la limite des durées maximales hebdomadaires, et avec la possibilité de renoncer au repos compensateur majoré (32). Certes un accord collectif (par exemple d’entreprise) doit avoir été préalablement conclu, lequel fixera les taux de majorations applicables, et pourra, mais non devra, prévoir des contreparties en termes de repos. La mesure permet à l’employeur de s’exonérer de l’autorisation l’inspecteur du travail pour faire effectuer plus le nouveau seuil déjà phénoménal de 220 heures supplémentaires annuelles, sans compensation en repos compensateur d’une durée équivalente.

La loi du 31 mars 2005 permet aux salariés des entreprises d’au plus 20 salariés, dans l’attente de dispositions conventionnelles sur le compte épargne temps et jusqu’au 31 décembre 2008, de renoncer à au plus 10 jours annuels de RTT qui leur auraient été précédemment acquis (33). Les jours de RTT sont alors troqués par le salarié contre des heures de travail majorées d’au moins 10%, comme des heures supplémentaires, mais sans qu’elles en soient.

Comme précisé antérieurement, ce même mécanisme de dérogation contractuelle peut être encadré par un accord collectif, si la loi l’exige, comme c’est le cas avec la renonciation des jours RTT par les cadres (34), depuis peu applicable dans les entreprises de la métallurgie.

Le summum est atteint lorsque dans les entreprises dépourvues de section syndicale, sont introduites des dérogations à la loi non plus avec l’accord du salarié, mais par décision unilatérale du chef d’entreprise (35). Là aussi, le législateur français s’est surpassé… Cette possibilité concerne le remplacement des majorations salariales liées aux heures supplémentaires par un repos compensateur substitutif : ainsi une heure supplémentaire donne lieu uniquement à 1h30 de repos ou 1h 6 minutes dans les entreprises d’au plus 20 salariés. Le garde-fou instauré est l’absence d’opposition des institutions représentatives du personnel.

Il n’en demeure pas moins que le principe d’une dérogation à la loi du fait de l’employeur, et de lui seul, est désormais admise.

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(26) Ainsi en a-t-il été en matière de modification du contrat de travail : Cour de Cassation, Chambre sociale, 8 octobre 1987, Raquin c/ société Jacques Marchand, N° pourvois : 84-41902 et 84-41903

(27) Alain VIDALIES : L’« opt out », une menace sur les salariés européens, Le Monde Edition du 22 avril 05 (28) Proposition de DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPEEN ET DU CONSEIL modifiant la directive 2003/88/CE concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail du 22 septembre 2004 (29) article 22 de la proposition (30) Proposition de DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPEEN ET DU CONSEIL modifiant la directive 2003/88/CE concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail du 31 mai 2005
(31) devenue la loi du 31 mars 2005
(32) 50% dans les entreprises d’au plus 20 salariés ; 100% dans les autres
(33) article 4 II de la loi du 31 mars 2005
(34) voir supra
(35) article L 212-5 II alinéa 2 du code du travail

3.La ségrégation entre les travailleurs

Thèmes : différentiation de statut, salariés de très petites entreprises, 35 heures en PME-PMI, régime dérogatoire d’heures supplémentaires, taux minoré d’obligation de participation à la formation professionnelle, contrat nouvelles embauches, contrat à durée déterminée (CDD) seniors, contrat de première embauche (CPE), apprentissage junior

Il convient à présent de s’arrêter sur la différentiation des statuts entre travailleurs. Elle non plus n’est pas neuve, puisque de nombreux droits ou protections ont souvent été conditionnés, principalement en fonction de l’ancienneté des salariés ou de la taille de l’entreprise. Ainsi en est-il, par exemple de l’indemnisation des licenciements sans motif réel et sérieux (36).

Mais la nouveauté c’est que l’exception est systématiquement introduite et qu’elle concerne désormais la majorité des salariés de ce pays…

A. Les salariés de très petites entreprises (TPE)

Les salariés des entreprises d’au plus 10 salariés ont toujours connu un régime moins avantageux. L’entremise patronale, notamment celle de la CGPME, a amené le législateur, de plus en plus fréquemment, à étendre le champ dérogatoire aux entreprises d’au plus 20 salariés.

Dès les lois AUBRY, c’est ce seuil qui a été retenu pour permettre de repousser dans le temps l’application des 35 heures dans les PME-PMI et d’instaurer un régime dérogatoire d’heures supplémentaires (majoration de 10% au lieu de 25%). Le gouvernement n’a donc pas eu beaucoup de mal à reporter la date d’application de la réduction du temps de travail et le maintien d’un régime d’heures supplémentaires dérogatoire, de 2002 à 2005 (37), puis à 2008 (38), et ce, malgré les protestations des députés socialistes invoquant le principe de rupture d’égalité.

L’idée allait faire florès… En effet, les ordonnances DE VILLEPIN du 2 août 2005 la reprirent:

- pour instaurer un taux minoré d’obligation de participation à la formation professionnelle pour les entreprises de 10 à 20 salariés (1,05% de la masse salariale au lieu de 1,6%), alors qu’il venait d’être augmenté par la loi du 4 mai 2004, après négociation collective ;
- et, bien évidemment, pour introduire le contrat nouvelles embauches (CNE) (39) réservé aux entreprises d’au plus 20 salariés.

Ainsi, alors que les salariés embauchés dans les entreprises d’au plus 20 salariés constituent près de 30% des actifs en emploi du secteur privé (40), ils se voient privés d’avantages ou de protections juridiques. Faute d’implantation syndicale dans ces entreprises, ils se trouvent relativement peu défendus ou de manière particulièrement épisodique. Ils constituent donc des proies faciles.

De plus, cette différentiation permet au gouvernement d’instaurer une ségrégation entre salariés, en présentant les bénéficiaires du droit commun de privilégiés… Selon le cadre de travail, elle génère un fort sentiment d’injustice (41).

B. Les mesures d’âge

Les mesures d’âges sont, quant à elles, classiques. Elles ont toujours permis de conduire une politique de l’emploi ciblée dès le début des années 80, sur les jeunes de moins de 26 ans. Avec la redécouverte, tant par les partenaires sociaux (42) que par les pouvoirs publics (43), des « seniors », cette discrimination, censée être positive, a trouvé de nouveaux publics.

La jurisprudence européenne pourrait jeter un sort funeste à ces mesures d’âges, au nom du principe général de non-discrimination en fonction de l’âge (44). Une directive européenne sur les discriminations impose que les traitements différentiés selon l’âge soient « objectivement et raisonnablement justifiés par un objectif légitime » et par des « moyens appropriés et nécessaires ». Cette règle a, d’ailleurs, été transposée dans le code du travail français (45). Elle est applicable en matière de politique de l’emploi.

Un récent arrêt de la Cour de Justice Européenne donne des premiers éléments d’interprétation de cette règle. L’Allemagne a été condamnée pour avoir réservé, sans restrictions, une formule de contrats à durée déterminée renouvelables indéfiniment à des seniors de plus de 52 ans (46). Comme le rappellent les juges, l’insertion professionnelle des chômeurs d’une catégorie d’âge donnée peut, en principe, justifier « objectivement et raisonnablement » une différence de traitement si les moyens de mise en œuvre de la réinsertion sont « appropriés et nécessaires ». Mais pour justifier que les travailleurs âgés soient privés du bénéfice de la stabilité de l’emploi, « élément majeur de la protection des travailleurs », il eût fallu prendre en compte d’autres considérations que l’âge, comme la structure du marché de l’emploi ou la situation personnelle.

L’avenir des « CDD seniors » est donc incertain, mas l’on doit souligner que les projets français ne concerneraient que des chômeurs (de plus de 3 mois ou en convention de reclassement personnalisé) et seraient limités dans le temps (18 mois renouvelable une fois). Le plan d’action concerté sur l’emploi des seniors maintient ce projet. Il propose aussi la suppression de la contribution dite Delalande (verse_e par les employeurs a_ l’occasion d’une rupture d’un contrat de travail de salarie_s âgés de plus de 50 ans), pour les nouveaux embauchés et de manière générale à compter de 2010.

Un autre exemple de mesure d’âge est bien évidemment la mise en place du Contrat de Première Embauche (CPE), qui a vocation, par sa flexibilité juridique, à devenir le mode majoritaire d’entrée sur le marché du travail des moins de 26 ans. L’accélération des embauches sous cette forme avant la présidentielle de 2007 sera d’autant plus importante que la mesure s’accompagnera d’avantages temporaires en termes d’exonérations de charges sociales.

Enfin, l’ouverture du contrat d’apprentissage à partir de 14 ans, prévu dans le projet de loi pour l’égalité des chances participe du même mouvement. La “formation d’apprenti junior” comprendra deux phases, “l’apprentissage junior initial” avec initiation aux métiers à partir de 14 ans (47) et “l’apprentissage junior confirmé” avec un contrat d’apprentissage à partir de 15 ans (48). Il soulève d’autres questions comme l’aménagement de l’obligation scolaire jusqu’à 16 ans ou l’autorisation du travail de nuit entre 15 et 16 ans.

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(36) article L 122-14-4 et L 122-14-5 du code du travail
(37) loi n° 2003-47 du 17 janvier 2003 relative aux salaires, au temps de travail et au développement de l’emploi
(38) article 4 III de la loi n° 2005-296 du 31 mars 2005 portant réforme de l’organisation du temps de travail dans l’entreprise
(39) article 1 de l’ordonnance n° 2005-893 du 2 août 2005
(40) 4, 018 millions de salariés en 2002, soit 28,55% de la population salariée du secteur privé - Source : DGI - INSEE - DCASPL [A1], base de données fiscales FICUS - entreprises relevant du régime du bénéfice réel

(41) La crise sociale française : des nouvelles précarités, des salariés plus isolés , Le Monde du 21 novembre 2005 : « L’éclatement du salariat dans de petites structures de services favorise également l’émergence d’arrangements extrêmement divers sur les horaires et les conditions de travail entre employeurs et salariés. Cette évolution rend très difficiles l’identification de problèmes communs entre salariés d’entreprises différentes et l’émergence d’identités collectives, et complique le travail de représentation des syndicats, lesquels sont très peu implantés dans les nouveaux secteurs de services. Pour les salariés, la multiplicité et l’hétérogénéité des arrangements locaux sont la source d’un sentiment diffus d’injustice, d’arbitraire et d’illisibilité du monde du travail. »

(42) Accord national interprofessionnel du 20 décembre 2003 ouvrant les périodes de professionnalisation au seniors ; avenant du 5 juillet 2005 introduisant des entretiens de fin de carrière professionnelle ; projet d’accord du 13 octobre 2005, notamment l’article 17 sur la création d’un contrat de travail à durée déterminée pour les seniors. (43) Plan d’action concerté sur l’emploi des seniors
(44) voir notamment la directive 2000/78/CE du Conseil, du 27 novembre 2000
(45) article L 122-45-3 du code du travail
(46) CEJ , affaire C-144/04 du 22 novembre 2005, Werner Mangold c/ Rûdiger Helm
(47) futur article L 337-3 du code de l’éducation ; article 1 du projet de loi pour l’égalité des chances
(48) futur article L 117-3 du code du travail ; article 2 du projet de loi pour l’égalité des chances

4. Vers le contrat unique

Thèmes : contrat de travail, contrat à durée déterminée (CDD), contrat à durée indéterminée (CDI), rapport CAMDESSUS, liberté de résiliation unilatérale, rupture unilatérale, contrats nouvelle embauche (CNE), contrat première embauche (CPE), période de consolidation dans l’emploi, essai, accroissement temporaire d’activité

Le débat sur la nature du contrat de travail , cher aux idéologues libéraux et réactivé par les économistes est devenu une préoccupation majeure du gouvernement, lequel est même allé jusqu’à demander une expertise sur l’instauration du contrat unique.

L’objectif est clairement affiché par le 1er Ministre qui a déclaré : “Ce que je ne peux pas écarter, c’est la question d’une cohérence globale du contrat de travail et donc je me pose la question : faut-il un ou plusieurs contrats de travail ?” (49). Le schéma qui vient bien sûr en tête est celui de la généralisation à tous les CDI de la période de consolidation dans l’emploi de deux ans introduite par le CNE et le CPE et, parallèlement, la suppression des contrats à durée déterminée.

Cette idée du contrat unique, chère au patronat, est présente dans les propositions de M. SARKOSY, et a été exposée dans le rapport CAMDESSUS qui lui a été remis en 2004, aux fins de mettre un terme à la « dualisation du marché du travail » (50). La mise en œuvre de ce contrat unique n’est pas précisée dans ce rapport. Mais il y est déjà préconisé la suppression des CDD et l’instauration d’une acquisition et d’un renforcement progressif des « droits relatifs à la protection d’emploi et à l’indemnisation ».

A. La liberté de résiliation unilatérale

Cette dernière préconisation consiste à moduler selon l’ancienneté dans le contrat, les conditions de licenciement et d’indemnisation chômage. Or l’affranchissement des règles fondamentales du droit du licenciement, du moins pour une période provisoire, est l’un des effets directs des contrats nouvelle embauche et première embauche.

Le principe d’une relation contractuelle de travail à durée indéterminée est acté dans le code du travail (51). Cette durée indéterminée a pour corollaire la possibilité pour chacune des parties d’exercer une rupture unilatérale du contrat. Avec l’apparition en 1973 d’un droit du licenciement, cette faculté de résiliation a été encadrée pour l’employeur, puisqu’il lui faut :

- respecter une procédure spécifique ;
- justifier d’un motif réel et sérieux (52).

En excluant l’application de ces règles pendant une période de consolidation de l’emploi de deux ans, l’ordonnance du 2 août 2005 instaurant le CNE a répondu, au delà de leurs espérances, aux attentes patronales de recouvrer une liberté de résiliation unilatérale. Il en va de même avec l’amendement du gouvernement au projet de loi sur l’égalité des chances, relatif au CPE.

Un recul en arrière de 30 ans est ainsi opéré, recul dont on examinera plus tard la portée (53).

B. La fin programmée des CDD

Les critiques, anciennes et justifiées, à l’encontre de l’abus de recours aux CDD, mode ultra majoritaire d’embauche pour les créations d’emplois en France (les 3/4), sont bien connues. Elles sont reprises par le rapport CAMDESSUS qui signale, en outre, que le CDD est un mode d’ajustement de l’emploi dans l’industrie et de sélection de la main d’œuvre dans les services (54). Le gouvernement DE VILLEPIN invoque, quant à lui, l’absence de perspective d’intégration et les difficultés bancaires des travailleurs précaires, pour préconiser le recours aux CNE et CPE.

Le rapport CAMDESSUS préconisait la disparition à terme des contrats à durée déterminée. C’était aller au delà des précédentes propositions qui, à l’instar du « contrat de projet » du rapport DE VIRVILLE, se contentaient d’élargir le champ des recours aux CDD ou leur durée - en l’espèce, il s’agissait que les accords de branche puissent permettre la conclusion de CDD pour les cadres et personnes qualifiés, pour une durée supérieure à 18 mois(55)-.

Pour l’instant la forme dérogatoire que constitue le contrat à durée déterminée (56) n’est pas supprimée, mais elle est affectée. En effet, la création du contrat nouvelles embauches (CNE) pour les entreprises d’au plus 20 salariés et du contrat première embauche (CPE) pour les moins de 26 ans, nouvelles formes de contrat à durée indéterminée, concurrence directement le contrat à durée déterminée. En effet, le CNE peut être conclu pour tout type de motif, à l’exclusion des emplois saisonniers et des emplois pour lesquels il est d’usage de recourir aux CDD (57). En clair, ceci signifie que le recours au CNE peut se substituer aux CDD conclu pour accroissement temporaire d’activité (voire même à ceux conclus pour remplacement). Quel employeur opterait désormais pour le CDD alors qu’une formule substitutive se présente à lui avec l’avantage que constitue la faculté de résiliation sans motif pendant deux ans ? C’est d’autant plus improbable que c’est à ce type de CDD qu’ont régulièrement recours les employeurs, le plus souvent dans l’illégalité.

On serait tenté, dans un premier temps de souscrire à cette évolution faisant disparaître le contrat à durée déterminée et son usage abusif, mais un examen attentif peut amener à reconsidérer cette position.

A priori, il est plutôt sain que certaines relations de travail à durée déterminée, spécialement celles, abusives, qui visent, en réalité, la sélection de la main d’oeuvre, acquièrent , dès leur conclusion, la qualification de CDI. Mais cette qualification devient assez illusoire, si, comme pour le CNE et le CPE, pendant deux ans, le droit de rupture unilatérale de l’employeur y est assorti.

La précarité de l’emploi des titulaires de contrats à durée déterminée trouve une double compensation avec :

- l’impossibilité de rompre unilatéralement le contrat avant terme, sauf faute grave (58) ;
- l’attribution d’une indemnité de précarité (59).

Le titulaire d’un CNE peut, contrairement au titulaire de CDD, perdre son emploi à tout moment au cours de la période de consolidation de l’emploi de deux ans, et ce sans que l’employeur n’ait ni à motiver la rupture, ni à respecter une procédure spécifique, en dehors du respect d’un préavis.

Le titulaire du CNE n’aura que deux avantages. Le premier serait de disposer d’une indemnisation plus intéressante, en cas de rupture : elle est égale à 8 % du montant total de la rémunération brute depuis la conclusion du contrat (60) et est accompagnée du bénéfice d’actions d’accompagnement renforcé du salarié par l’ANPE en vue de son retour à l’emploi, financées par une contribution de l’employeur égale à 2% de ces mêmes rémunérations. L’indemnité de précarité des titulaires de CDD arrivé à terme et dont la relation de travail est interrompue (et versée sauf pour les contrats saisonniers, contrats d’usage et contrats aidés) est, elle, d’un montant de 10%. Mais ce niveau de l’indemnité de précarité peut être rabaissé à 6%, depuis la loi FILLON du 3 janvier 2003, lorsqu’il est prévu dans un accord de branche, un accès à la formation professionnelle au profit des salariés en CDD… L’avantage comparatif tient donc à l’abaissement possible du montant de l’indemnité de précarité par le gouvernement antérieur…

Le second avantage consiste en l’attribution d’une allocation forfaitaire distincte de l’allocation chômage de 16,40 €, si le CNE a été de plus de quatre mois.

Pour compléter la comparaison, il faut indiquer que le salarié en CDD qui aurait vu son contrat rompu hors faute grave, avant le terme du contrat, peut demander judiciairement à bénéficier des dommages et intérêts d’un montant égal aux rémunérations qui auraient du courir jusqu’au terme du contrat (61). En cas de rupture, l’intérêt est donc très relatif.

Bref, le CNE n’a pour lui que « la perspective » d’un emploi pérenne et se substituera, de fait aux CDD pour accroissement temporaire d’activité.

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© Jean-Michel DORLET - 10 mars 2006

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(49) Déclaration à l’occasion de la Conférence de presse sur l’emploi du 16 janvier 2006
(50) « Le sursaut - vers une nouvelle croissance pour la France », rapport officiel au Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie par le groupe de travail présidé par Michel CAMDESSUS, La Documentation Française, Paris 2004, pp 92-93
(51) article L 122-4 du code du travail
(52) article L 122-14-3 du code du travail
(53) cf infra
(54) « Le sursaut - vers une nouvelle croissance pour la France », op. cit. p. 93
(55) Rapport remis au 1er Ministre en 2004 « Pour un code du travail plus efficace », La Documentation française, 2004, pp 33-37, sp. 36-37 (proposition n°19)
(56) L’intérim n’est pas concerné par cette évolution, a priori.
(57) article 1 alinéa 2 de l’ordonnance du 2 août 2005, faisant référence à l’article L 122-1-1 3°/ du code du travail
(58) L 122-3-8 du code du travail
(59) L 122-3-4 du code du travail
(60) article 2 de l’ordonnance du 2 août 2005
(61) article L 122-3-8 alinéa 2 du code du travail

5. Les nouveaux cadres de la durée du travail

Thèmes : 35 heures, réduction du temps de travail, contingent annuel d’heures supplémentaires, compte épargne temps, renonciation jours RTT, convention de forfait, forfait jours, cadres, non cadres, accord de branche de la métallurgie du 26 février 2006

A. Le détricotage des 35 heures

Le « détricotage » des 35 heures s’est opéré très rapidement avec la loi Fillon du 17 janvier 2003. Mais il s’est poursuivi par l’adjonction de multiples mesures.

Le gel des 35 heures pour les TPE a déjà été évoqué : les salariés devaient patienter jusqu’à 2002 avec l’espoir d’une élection de Jospin et d’un maintien de Martine Aubry aux affaires. Las, il faudra attendre fin 2008, l’application des 35 heures dans ces entreprises. Et cette application s’avérera largement théorique…

Vient ensuite, l’augmentation prodigieuse du contingent annuel d’heures supplémentaires qui a fait dire, avec quelques raisons, que le retour aux 39 voire aux 40 heures était redevenu possible à moindre frais. On rappellera que ce dispositif de contingentement d’heures avait été institué lors du passage aux 39 heures, pour limiter les demandes d’autorisation d’accomplir des heures supplémentaires auprès de l’inspecteur du travail. Le relèvement du plafond annuel d’heures supplémentaires non soumis à autorisation était une mesure simple et efficace pour effacer les 35 heures. Elle s’est faite en plusieurs temps : il fut déjà institué, par la loi Fillon du 17 janvier 2003, le principe d’une fixation conventionnelle du contingent annuel et, en l’absence d’accords de branche en instituant, le volume du contingent est passé de 130 heures à 180 heures. Ce volume a ensuite été porté fin 2004 à 220 heures hebdomadaires (62).

Ceci correspond bien à environ 1 h par jour ou 5 h par semaine travaillée, qui additionnées aux 35 heures, nous ramène bien aux 39 heures, voire aux 40 heures d’avant 1982… Certes, l’augmentation de l’horaire hebdomadaire présente un coût, mais il n’est pas si considérable : c’est 39 h payées 40…

Habilement, c’est la réforme du compte épargne temps est venue compléter le dispositif, en s’attaquant aux jours de RTT… Initialement, le compte épargne temps, prévu par un accord collectif, avait pour objet de permettre au salarié qui le désire d’accumuler des droits à congé rémunéré, dans la limite de 22 jours annuels (63). Dès qu’il atteignait 2 mois, il devait être pris dans les 5 ans (64). Dès la loi AUBRY I, la rédaction de l’article L 227-1 du code du travail contenait la possibilité de différer la prise de congés RTT. Il suffisait d’élargir cette possibilité pour rendre, à terme, complètement virtuels les bénéfices de la RTT.

La loi du 31 mars 2005 a notamment supprimé toute limite à l’abondement annuel du compte épargne temps et le délai maximal des prises de congés accumulés sur le compte épargne temps. De fait, avec le compte épargne temps, les jours RTT peuvent être reportés sine die, tout au moins, par l’initiative du salarié.

Comme dit précédemment, cette même loi instaure, dès à présent une faculté de renonciation par le salarié à 10 jours de RTT annuels, dans des entreprises d’au plus 20 salariés (65). La conclusion d’un accord collectif permettra cette faculté aux cadres en forfait jour contre majoration de salaire (66).

A l’ensemble de ces nouvelles règles, vient s’ajouter la redoutable utilisation du forfait jours, véritable cheval de Troyes de la forteresse assiégée des 35 heures.

B. B. La forfaitisation de la durée du travail

Le débat sur le temps de travail s’est toujours focalisé sur la notion de durée hebdomadaire du travail. Dès 1986, on s’est aperçu que la flexibilité passait par un décompte de la durée du travail sur une autre séquence de temps et ce fut alors le début de l’annualisation du temps de travail. Avec les 35 heures, cette annualisation s’est peu ou prou imposée (les 1 600, puis maintenant 1 607 heures de travail annuel, puisque s’y ajoute le lundi de Pentecôte). Mais la véritable révolution est encore à venir : il s’agit de la forfaitisation en jours annuels de travail.

La convention de forfait permet de ne pas appliquer le régime d’heures supplémentaires et de dépasser les durées maximales de travail journalière -10 heures (67)- et hebdomadaires - 4 h par semaine et 44h en moyenne sur une période de 12 semaines (68)- .

Ce n’est pas vraiment une nouveauté. Le forfait a fait l’objet de pratiques que l’on a longtemps crues consacrées par l’usage jusqu’à ce que la jurisprudence impose qu’elle fasse l’objet d’un accord exprès (69). La clause doit mentionner le volume d’heures supplémentaires payées forfaitairement et le salaire forfaitaire doit être supérieur au salaire conventionnel majoré des heures supplémentaires. En d’autres termes, le forfait se justifie par un niveau de rémunération des cadres suffisamment élevé.

Tous les cadres peuvent bénéficier d’une convention de forfait établie sur une base hebdomadaire ou mensuelle. Par contre, pour les conventions de forfait annuel, cette faculté est limitée à la conclusion préalable d’accords collectifs. Parmi, ces conventions établies sur une base annuelle, figure le « forfait jour » (70).

Le « forfait jour » est une création consécutive à la mise en place des 35 heures. En effet, pour les cadres dits « autonomes » (71) et les itinérants non cadres (72), il a été prévu qu’un accord collectif puisse substituer à l’appréciation de la durée du travail en nombre d’heures hebdomadaires ou annuelles, le décompte d’un nombre de jours de travail annuels d’au plus 217 puis 218 jours (toujours à cause du Lundi de Pentecôte) (73).

La mesure permit aux intéressés de pouvoir négocier des jours de repos dits jours de RTT et donc de bénéficier des 35 heures. Désormais, cet intérêt peut être relativisé, puisqu’il est possible de les troquer contre une rémunération plus avantageuse (74).

Subrepticement, à l’occasion, en août 2005, de l’adoption d’une nouvelle loi relative aux PME, l’application du forfait en jours a été très largement étendue à d’autres catégories de salariés (75). Il n’y a désormais pas que les itinérants qui puissent être concernés chez les non cadres. Sous réserve d’un accord écrit, le forfait jour peut s’appliquer aux « salariés non cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées ». La définition est suffisamment floue pour qu’à partir du moment où l’emploi du temps n’est pas contraint, le forfait jour puisse être convenu entre le salarié et l’employeur.

Ainsi, l’employeur peut s’exonérer du paiement des heures supplémentaires, du respect des durées maximales de travail et avec une contrepartie financière revenir les jours de RTT pour n’importe quel salarié disposant d’une autonomie d’emploi du temps et de quelques responsabilités. Voilà qui risque de faire regretter à certains salariés les bonnes vieilles pointeuses…

L’avenant à l’accord de branche de la métallurgie du 26 février 2006, non signé par la CGT et la CFDT, illustre l’extension aux non cadres du forfait jour, puisqu’il prévoit la possibilité de son utilisation :

- pour les fonctions de montage sur les chantiers extérieurs, à partir du coefficient 190 de la grille de classification de la branche, ce qui correspond aux ouvriers qualifiés ;
- pour les fonctions itinérantes, de technicien de bureau ou de maintenance, , à partir du coefficient 215 ;
- pour les agents de maîtrise, , à partir du coefficient 240.

La véritable abolition des 35 heures est bien là, dans l’instauration généralisée de forfaits jours. Bien plus, on rejoint là allégrement l’opt-out anglais qui permet de dépasser les 48 heures hebdomadaires, au grand dam des députés européens… En effet, es seules limites persistantes sont le respect :

- de 20 mn toutes les 6 heures de travail (76);
- de 11 h de repos par jour (susceptibles d’être réduites à 9h), acquis communautaire (77) ;
- de 35 h hebdomadaire de repos comprenant la journée hebdomadaire (78), acquis religieux préservant le repos dominical…

Emmanuel DOCKES, professeur à l’Université de Bourgogne, s’est livré à un petit calcul fort instructif, estimant à 3 124 annuelles le volume maximum de travail susceptible d’être fait en forfait jour, soit la bagatelle d’environ 66 h hebdomadaires en moyenne payées 35 heures … (79)

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© Jean-Michel DORLET - 10 mars 2006

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(62) Décret n° 2004-1381 du 21 décembre 2004, nouvel article D 212-25 du code du travail
(63) Article L 227-1 du code du travail
(64) ancien article L 227-1, al. 2 du Code du Travail
(65) Article 4-II de la loi n°2005-296 du 31 mars 2005
(66) Article L 212-15-3
(67) Article L 212-1
(68) Article L 212-7 alinéa 2
(69) Cour de Cassation - Chambre sociale, 7 novembre 2001, M. S. c/ Les sablières Maetz, n° de pourvoi : 99-45099
(70) Article L 212-15-3 III du code du travail
(71) C’est à dire ceux qui ne sont ni des cadres dirigeants, au sens de l’article L 212-5-1 du code du travail, ni des « cadres intégrés » au sens de l’article L 212-5-2 du code du travail, qui eux suivent l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe. Des critères qui les caractérisaient initialement n’en subsiste plus qu’un conservé par la loi du 17 janvier 2003 (article L 212-15-3- III) : le degré d’autonomie pour l’organisation de l’emploi du temps.
(72) Ce sont ceux dont la durée du travail ne peut pas être prédéterminée, même sans autonomie dans leur emploi du temps, ni responsabilité propre ; ou ceux qui bénéficient d’une réelle autonomie dans leur emploi du temps, peu importe qu’ils puissent prédéterminer leurs horaires.
(73) Article L 212-15-3
(74) Voir supra
(75) Article 95 de la loi n°2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises
(76) Article L 200-2 du code du travail
(77) Article L 220-1 du code du travail
(78) Articles L 221-2 et L 221-4 du code du travail
(79) DOCKES Emmanuel, « Droit du travail : relations individuelles », Dalloz, Paris 2005, sp. p. 270

 

7. Le droit de rupture

Thèmes : contrat nouvelles embauches (CNE), contrat première embauche (CPE), période de consolidation dans l’emploi, période d’essai, préavis de rupture, indemnité de rupture, motivation de la rupture, énonciation d’un motif, convention internationale du travail n° 158, absence de motif, licenciement sans motif réel et sérieux, faute, abus du droit de licencier ou du droit de rupture, légèreté blâmable, moyens de preuve, prescription, motif discriminatoire, motif disciplinaire, socle minimal de protection

A. La seule protection de l’abus de droit

Il nous faut revenir quelque temps sur le formidable recul en matière de droit du licenciement que constitue l’instauration du CNE et du CPE.

L’opinion publique aura retenu que ces contrats comportaient une période d’essai de deux ans. Cette affirmation est inexacte sur le plan juridique : la période des deux premières années d’embauche n’a pas pour motif de vérifier, pour chacune des parties l’aptitude à occuper un emploi, mais bien plutôt celle, pour l’employeur de vérifier la possibilité d’une pérennisation de l’emploi occupé. C’est en ce sens que l’on a pu parler de période de consolidation dans l’emploi.

Contrairement à la rupture en période d’essai :

- un préavis de rupture en période de consolidation de l’emploi est nécessaire (deux semaines si la rupture intervient au cours du premier semestre après l’embauche ; un mois, par la suite) ;
- et une indemnité de rupture est due au salarié (91).

Mais du point de vue de l’absence de motivation de la rupture, la comparaison avec l’essai est pertinente. Dans l’un et l’autre des cas, la résiliation n’a pas à être motivée. L’énonciation d’un motif réel et sérieux n’est plus requis, alors qu’elle reste exigée dans le CDI classique ou après la période de consolidation de l’emploi.

Il convient de souligner que l’absence de motivation formelle, c’est-à-dire explicitement évoquée dans la lettre de rupture, ne veut pas dire que la rupture peut-être décidée sans motif valable : la décision de rupture doit reposer sur des éléments objectifs. Cette affirmation repose sur la convention internationale du travail n° 158 qui dispose qu’un « travailleur ne devra pas être licencié sans qu’il existe un motif valable de licenciement lié à l’aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service » (92) et sur l’article 24 de la Charte sociale européenne qui reprend les mêmes termes.

Certes, le Conseil d’Etat, pour valider l’ordonnance sur le CNE, a déjà argué d’une exception prévue par le premier de ces textes (93), « notamment ceux n’ayant pas la période d’ancienneté requise, à condition que la durée de celle-ci soit fixée d’avance et qu’elle soit raisonnable ». Et pour lui, cette durée de deux ans est raisonnable (94). Mais les conseils prud’homaux pourront en juger autrement et, en faisant une application directe du texte international, déclarer le licenciement illégitime. Cet élément important risque d’alimenter plus qu’on ne le croit le contentieux prud’homal, au point que certains milieux patronaux n’hésitent déjà plus à appeler le CNE, « contrat nouvelles embûches » et invitent à ne pas déroger, en pratique, au droit du licenciement, eu égard aux risques d’illégitimité de la rupture pour absence de motif.

Il faut également noter que le motif de rupture est ignoré du salarié qui ne peut s’en expliquer ou s’en défendre, comme à l’occasion d’un entretien préalable à un licenciement. Mais, comme l’a rappelé le Conseil d’Etat (95), la procédure contradictoire n’est un principe général du droit du travail qu’en matière disciplinaire. Soit le motif est fautif, donc l’entretien préalable est nécessaire en application de l’article L 122-41 et le motif doit être oralement exposé ; soit il ne l’est pas et le salarié n’aura qu’à découvrir les raisons de son congédiement…

D’autre part le motif de rupture n’est pas établi de manière fixe : en matière de licenciement, l’employeur est lié à ses propres énonciations écrites au moment de la rupture. Comme, il n’a plus rien à énoncer, il pourra bien varier dans ses motifs jusqu’au jour de comparution devant le Conseil des Prud’hommes…

On en revient à la situation des salariés avant l’adoption de loi du 13 juillet 1973 sous le gouvernement CHIRAC de l’époque… En effet, la rupture du contrat de travail n’était alors limitée que par l’abus du droit de licencier par l’employeur. La cour de cassation avait développé une abondante jurisprudence concernant le caractère abusif de certains licenciements. Le salarié devait démontrer que l’employeur avait fait une faute en prononçant la rupture du contrat de travail, faute qui lui était directement imputable et qui était à l’origine du préjudice subi par le salarié.

On retenait en général « l’intention de nuire » de l’employeur mais aussi “la légèreté blâmable” . La légèreté blâmable permettait de sanctionner l’absence ou la légèreté des motifs invoqués pour justifier de la rupture du contrat de travail. Le Conseil d’Etat en précisant « que l’ordonnance attaquée n’a pas exclu que le licenciement puisse être contesté devant un juge, afin que celui-ci puisse vérifier que la rupture n’a pas un caractère abusif » (96) admet bien la résurrection de ce type de contentieux.

Le salarié en CNE devra donc supporter la charge de la preuve de la volonté de nuire ou de la légèreté blâmable de l’employeur, sans pouvoir, comme en matière de licenciement classique, profiter du doute (97). L’inégalité des moyens de preuve dont disposent les parties existe pourtant bien en sa défaveur… Par ailleurs, le débat sur le légitimité de la rupture ne portera que sur la réalité des motifs et non plus sur leur suffisance. Enfin, la contestation sera circonscrite aux abus du droit de rupture unilatérale.

On serait incomplet si on ne signalait pas, par ailleurs, que toute contestation sur la rupture du CNE se prescrivait un an après celle-ci… Pour le Conseil d’Etat, le fait que le délai de prescription soit indiqué sur la lettre de la rupture, comme l’exige l’ordonnance, suffit à ce qu’il n’y ait pas, selon lui, de rupture du principe d’égalité.

B. Le socle minimal de protection

On voit se dessiner, à terme, un socle de droits minimaux du salarié congédié, le droit du licenciement n’intervenant que pour des salariés privilégiés parce que disposant déjà d’un CDI classique ou ayant deux d’ancienneté en CNE ou CPE.

Ces droits sont calqués… sur ceux du salarié en période d’essai.

En effet, le Conseil d’Etat (98) a rappelé la nécessité, pour respecter la convention internationale du travail n° 158, que la rupture en CNE ne contrevienne pas d’une part aux dispositions du droit disciplinaire (99), d’autre part à celles sanctionnant la discrimination (100).

Or c’est précisément, le régime de protection du salarié à l’essai qu’a dégagé la jurisprudence récente de la Cour de Cassation, puisque l’employeur:

- ne peut invoquer de motifs discriminatoire pour mettre fin à l’essai (101);
- doit respecter l’entretien préalable lorsqu’il invoque un motif disciplinaire en période d’essai (102).

On appréciera le caractère relatif de cette protection minimale, en précisant, pour ce qui concerne le motif disciplinaire, qu’il suffit que l’employeur n’invoque rien et surtout pas une faute, pour ne pas avoir à engager une procédure disciplinaire. La transposition de ce contournement des règles jurisprudentielles sera plus délicate en matière de rupture du CNE, un motif de rupture devant être apprécié a posteriori, en cas de contestation pour abus de droit.

Si l’on poursuit le parallèle des régimes juridiques de rupture, il convient de noter que la jurisprudence vient d’étendre la protection de salariés protégés (avec autorisation de l’inspection du travail) à la période d’essai (103). Mais, en pratique, cela signifierait que le rempart contre l’arbitraire ne pourrait se faire pour les titulaires de CNE qu’au bout d’un an, dans les entreprises d’au moins 11 salariés et par l’élection comme délégué du personnel (ou dans les entreprises de 50 salariés et plus, par leur désignation comme délégué syndical)…

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© Jean-Michel DORLET - 10 mars 2006

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(91) cf supra
(92) article 4 de la convention internationale du travail n° 158
(93) article 2 paragraphe 2 b°/ de la convention internationale du travail n° 158
(94) Conseil d’Etat du 14 octobre 2005, CGT et autres, requêtes n° 283471, 284421, 284473, 284654, 285374
(95) Ibidem
(96) Ibidem
(97) Article L 122-14-3 du code du travail
(98) op. cit.
(99) Articles L 122-40 à L 122-44 du code du travail
(100) Article L 122-45 du code du travail
(101) Cour de Cassation - Chambre sociale, 16 février 2005, Société CS Système d’information c/ M. X, N° de pourvoi : 02-43402 (102) Cour de Cassation - Chambre sociale, 10 mars 2004, Association Accueil et réinsertion sociale c/ Melle X, N° de pourvoi : 01-750

(103) Cour de Cassation - Chambre sociale, 26 octobre 2005, Mme X c/ Association médicale du travail du Jura, n° pourvoi : 03-44485

6. La relativité des droits

Thèmes : droits relatifs à la protection d’emploi, droits relatifs à l’indemnisation, rapport CAMDESSUS, salariés privilégiés, ancienneté, contrat nouvelles embauches (CNE), contrat première embauche (CPE), report d’exercice de droit, monétarisation ou monétisation, droit au repos, droit aux congés, compte épargne temps, abondement

Certains droits des travailleurs deviennent relatifs. D’une part leur accès est de plus en plus liés à l’ancienneté ; d’autre part, l’exercice des droits acquis en termes de salaires ou de congés peut être reporté dans le temps.

Le premier mécanisme tend à différencier les travailleurs en créant des castes privilégiées, quand bien même celles-ci resteraient encore majoritaires. Le second permet de ne pas exercer immédiatement les droits acquis, ce qui parfois, rencontre le souhait des individus qui voudraient pouvoir mieux répartir les temps de travail, de formation et de loisirs sur l’ensemble de leur vie professionnelle, ou accepteraient de troquer des droits en temps en argent.

A. L’acquisition progressive de droits

Il y a lieu de revenir sur cette importante suggestion du rapport CAMDESSUS préconisant, avec le contrat unique, l’instauration d’une acquisition et d’un renforcement progressif des « droits relatifs à la protection d’emploi et à l’indemnisation ».

Il est exact qu’en matière d’indemnisation, les droits ne s’acquièrent déjà qu’avec un minimum d’ancienneté. Ainsi tel est le cas des indemnités légales de licenciement (80) qui n’existent qu’après 2 ans d’ancienneté dans l’entreprise. De même, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le versement de dommages et intérêts correspond à un minimum de 6 mois de salaires (81). Mais pour les seuls salariés de moins de deux d’ancienneté, comme pour ceux appartenant à une entreprise de moins de 11 salariés, l’indemnisation est calculée par rapport au préjudice subi (82).

C’est ce mécanisme d’exclusion selon l’ancienneté dans l’entreprise qui doit désormais être étendu. Sans qu’il soit besoin d’insister particulièrement, on voit bien que c’est ce qui est à l’œuvre avec l’instauration du contrat première embauche et du contrat nouvelles embauches. Dans l’un et l’autre des cas, le droit commun du licenciement ne s’applique qu’au bout de deux ans. On assiste, ainsi, à la création de catégories de sous travailleurs et de salariés, qu’il faut bien désormais qualifier de « privilégiés ».

B. Le report d’exercice des droits ou leur monétarisation

Le report d’exercice de droit ou leur monétarisation passe actuellement par le compte épargne temps. Le compte épargne temps constituait une modalité de financement d’un congé non rémunéré à l’origine. Avec les modifications de dispositions préexistantes dans la loi AUBRY, il a été réformé d’une part par la loi du 17 janvier 2003 d’autre part par celle du 31 mars 2005, et est devenu l’un des principal outil permettant le report d’exercice de droits au repos et de congés.

Le compte épargne temps peut être institué après conclusion d’un accord collectif (83) de quelque niveau que ce soit. Il permet, comme dans le passé, le report de la prise de congés payés annuels, des jours de RTT, des repos compensateurs de remplacement (84), et les heures effectuées au-delà de la durée collective du travail lorsque les caractéristiques des variations de l’activité le justifient (85). De ce point de vue, rien ne change depuis la loi AUBRY, sauf pour les congés payés annuels : le minimum incompressible de 24 jours ouvrables imposé par la réglementation européenne devait être rappelé, ce qui fût fait, et la limite antérieure de 10 jours annuels (soit deux semaines) a été supprimée (86).

Dès la loi Aubry, il était également possible d’abonder le compte épargne temps en convertissant des primes conventionnelles, indemnités, primes de l’intéressement ou des sommes attribuées au titre de la participation ou de l’épargne d’entreprise, voire des augmentations salariales. Mais, désormais, ces dernières peuvent être versées intégralement au compte épargne temps (87).

La nouveauté, ce sont les possibilités d’abondement du compte épargne temps par l’employeur. C’est essentiel, car cela signifie que le report d’exercice de ce temps n’est plus le fait du salarié et qu’il peut s’effectuer indépendamment de son accord. Les conditions d’utilisation de ces droits affectés par l’employeur doivent être régies par l’accord collectif (88) et échappent donc à la liberté d’usage par le salarié. Ceci concerne tous les abondements en argent du compte épargne temps (89) ainsi que les heures « effectuées au delà de la durée collective du travail, lorsque les caractéristiques de l’activité le permettent ». Ainsi, l’employeur peut décider unilatéralement de transformer en temps des augmentations salariales et de les porter sur le compte épargne temps pour un bénéfice ultérieur.

Par ailleurs, deux modifications majeures sont intervenues. Tout d’abord, la limite maximale de 22 jours annuels d’abondement du compte épargne temps a été supprimée. Par ailleurs, n’existe plus de délai maximal des prises de congés accumulés sur le compte épargne temps : auparavant, ils devaient être pris dans les 5 ans, dès lors qu’un congé de 2 mois pouvait être pris. Ainsi, est introduite une gestion du temps tout au long de la vie professionnelle. Par exemple, le compte épargne temps peut permettre le report sine die de la 5ème semaine de congés payés et des jours RTT.

Enfin, à la gestion reportée des temps s’ajoute les possibilités de monétisation du compte épargne temps. Le nouvel article L 227-1 permet de transformer les congés acquis sous la forme de compléments de rémunération, ou d’alimenter un plan d’épargne, un plan d’épargne pour la retraite collectif ou de contribuer à un régime de retraite supplémentaire d’entreprise. Il a fallu l’intervention des sénateurs, pour que soit évitée la monétisation (ou monétarisation) de la 5ème semaine de congés payés annuel en complément de rémunération (90). Elle est donc heureusement « sanctuarisée ».

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(80) article L 122-9 du code du travail
(81) article L 122-14-4 du code du travail
(82) article L 122-14-5 du code du travail
(83) article L 227-1 du code du travail
(84) Voir infra. Elles sont accordés contre le non-paiement d’heures supplémentaires
(85) Elles évitent de rémunérer des heures supplémentaires dans des périodes de surcharge et d’utiliser ultérieurement, en période de sous charge, les droits acquis, ce repos rémunéré au lieu de recourir au chômage technique
(86) article 227-1 alinéa 4 du code du travail
(87) article 227-1 alinéa 6 du code du travail
(88) article 227-1 alinéa 11 du code du travail
(89) article 227-1 alinéas 5 et 6 du code du travail
(90) article 227-1 alinéa 8 du code du travail