Projet de loi sur la modernisation du marché du travail : fin du CNE et clarifications juridiques

Le projet de loi sur la modernisation du marché du travail clarifie certains points laissés dans l’ombre suite à l’accord interprofessionnel conclu le 11 janvier dernier et annonce l’enterrement du Contrat Nouvelles Embauches (CNE).

CNE : l’enterrement de 1ère classe

Le texte présenté par le ministère de l'emploi, de la cohésion sociale et du logement (consultable sur le site des Echos) ne se contente pas de reprendre les dispositions négociées par les partenaires sociaux : le gouvernement s’est décidé à mettre un terme au parcours calamiteux du Contrat Nouvelles Embauches.

La création de cette forme singulière de contrat à durée indéterminée (CDI) imaginée par le précédent gouvernement avait déjà soulevé de nombreuses interrogations (voir notre commentaire : « CNE : le leurre de la liberté de rupture »). Son avenir était compromis après les premières péripéties juridiques (voir notre commentaire « CNE : le feuilleton judiciaire reprends son cours »), et la décision de la Cour d’Appel de Paris de juillet dernier concluant, sans coup férir, à la requalification d’un CNE en CDI classique (voir notre commentaire : « La Cour d’Appel de Paris sonne le glas du CNE »). En novembre, l’appréciation de l’OIT mettant en doute la conformité de la mesure au regard des normes internationales avait scellé son sort. Le gouvernement a aujourd’hui décidé de mettre fin à l’insécurité juridique du CNE une bonne fois pour toutes. Les dispositions instituant le CNE seront abrogés par l’article 9 du texte s’il est adopté tel quel et la requalification en contrat à durée indéterminée de droit commun acquise à partir de l’entrée en vigueur de la loi. Ceci mettra donc un terme aux débats sans fin qui se profilait avec l’accumulation des contentieux… Gageons que la Cour de Cassation, saisie sur les contentieux  parvenus en appel, suivra le mouvement, ce qui constituerait une dernière victoire symbolique aux opposants du CNE.

La sagesse a  donc prévalu. on ne peut que se féliciter de la disparition annoncée de ce qui restera au mieux comme une mesure de flexibilité du marché du travail bien mal ficelée, au pire comme une attaque sournoise du contrat de travail à durée indéterminée.

Transposition de l’accord interprofessionnel : des garanties aux organisations syndicales

Par ailleurs, les organisations syndicales parviennent à arracher des avancées qui n’étaient pas garanties à l’issue de la négociation.

L’homologation de la rupture relève toujours de la compétence du Directeur Départemental du Travail de l’Emploi et de la Formation Professionnelle (DRTEFP). Mais elle ne serait pas « détachable de la convention » de rupture, ce qui éviterait l’exercice de recours pour excès de pouvoir. Le gouvernement, en proposant dans l’article 5 du projet de loi que les contentieux sur la rupture conventionnelle relèvent de la compétence prud’homale, a coupé court à des débats incertains devant les juridictions administratives (voir à ce sujet notre commentaire « Rupture conventionnelle : quelques questions liminaires après le projet d’accord du 11 janvier 2008 »). Il donne raison aux organisations syndicales qui voulaient privilégier le recours aux juridictions prud’homales. Enfin, la possibilité de contester un consentement non librement consenti ou vicié semblerait être écartée, car l’homologation attesterait notamment « de la liberté de consentement des parties ».

Par ailleurs, le CDD à objet défini serait institué à titre expérimental pour une durée de 5 ans.

Comme prévu dans l’accord, l’employeur pourra allonger la période d'essai à deux mois pour les ouvriers et employés, trois mois pour les techniciens et quatre mois pour les cadres, avec un renouvellement si un accord de branche l'autorise. Au delà d’une durée de 6 mois renouvellement compris , l’incertitude peut demeurer sur l’existence d’une libre rupture, au regard des dispositions de la convention internationale de l’OIT n°158. Le sort des dispositions conventionnelles plus favorables aux minima institués (un mois pour les ouvriers et employés, deux mois pour les techniciens et trois mois pour les cadres) serait compromis au delà du 30 juin 2009 : les dispositions légales seraient désormais impératives.

On mentionnera l’existence de dispositions d’origine purement gouvernementale sur le portage salarial, le reçu pour solde de tout compte, l’absence de la différentiation du montant de l’indemnité de licenciement en cas de licenciement économique. Il faudra revenir sur le détail de ces ultimes ajouts, s’ils survivent au débat parlementaire. Par ailleurs, nombre de dispositions, parmi lesquelles celles sur la transférabilité des droits ne seraient pas reprises, ce qui ne les invalide par autant, leur fondement conventionnel demeurant.

En tout cas, on signalera la volonté de M. DARCOS d’aller au delà de la simple transposition des dispositions de l’accord interprofessionnel, le plus souvent dans un souci de sécurisation juridique.

 

Dijon, le 27 février 2008 

Le CNE en sursis (synthèse)

Cet article a fait l’objet d’une publication au Journal du Palais de Bourgogne, le 17 juillet 2007

Nouvel épisode pour le Contrat Nouvelles Embauches (CNE) : un arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 6 juillet 2007, en sonne le glas. Le sort de la mesure ne dépendra plus que de la Cour de Cassation. L’insécurité juridique du CNE est connue (1) : la liberté de rupture unilatérale en période de consolidation dans l’emploi serait non conforme à la convention internationale n°158 de l’OIT. Ce contrôle de conventionalité est ouvert aux juridictions civiles (2).

Les conclusions de l’arrêt sont simples : l’ordonnance créant le CNE déroge aux normes internationales pour la période de consolidation dans l’emploi ; ce n’est admissible qu’autant que celle-ci présente une « durée raisonnable », comme en dispose la convention internationale ; or, cette durée de 2 ans ne l’est pas. Donc, il faut écarter l’application de l’ordonnance et revenir au droit commun.

Le CNE déroge aux normes internationales

L’existence d’un motif valable de rupture (3) est exigée par la convention. La théorie de la motivation implicite de la rupture est réfutée. La validité de la rupture s’apprécierait en fonction d’une pratique nationale appropriée, laquelle serait l’exigence d’un motif réel et sérieux. Enfin, le Conseil Constitutionnel a posé des limites à la rupture contractuelle unilatérale (4), dont l’information du cocontractant sur les causes, inexistante.

Faute d’énonciation, la preuve du motif de rupture ne peut reposer sur le seul salarié et il y a une « contradiction insurmontable » à demander aux juges « l’appréciation du bien-fondé du licenciement sans [pouvoir] exiger de l’employeur qu’il rapporte la preuve de son motif ».

Enfin, les garanties de défense du salarié doivent être assurées, que les motifs soient ou non disciplinaires : le respect de la procédure disciplinaire, principe général du droit du travail (5), ne suffit pas.

Le caractère déraisonnable de la période de consolidation

Les dérogations sont indéniables, mais admissibles si le délai de 2 ans est raisonnable. Toute référence à ce qui a été jugé en matière d’essai (6) est impossible, la période de consolidation dans l’emploi ne lui étant pas assimilable.

La Cour d’Appel est sévère : le salarié est privé « de l’essentiel de ses droits en matière de licenciement » ; seul reste applicable l’abus de droit dont la preuve reste à la charge du salarié, ce qui est qualifié de « régression » ; enfin les principes fondamentaux du droit du travail (7) ne seraient pas respectés.

Arguer de l’importance de la dérogation, ce dont nul ne disconvient, permet-il d’apprécier le caractère déraisonnable de la durée de 2 ans ? L’argumentation des conseillers prud’homaux (8) semblait plus pertinente : « une durée unique, d’ordre public, ne dépendant pas des circonstances propres à chaque emploi est nécessairement déraisonnable »…

L’une des motivations des juges est tirée de l'efficacité de la lutte contre le chômage : « la protection des salariés dans leur emploi semble être un moyen aussi pertinent que les facilités données aux employeurs pour les licencier » ; il « est pour le moins paradoxal d'encourager les embauches en facilitant les licenciements ». Portant sur l’opportunité de la mesure, elle s’expose à la critique, mais peut être considérée comme surabondante : les cris d’orfraie sur le gouvernement des juges seraient alors bien inutiles.

Les dindons de la farce risquent d’être ceux qui se sont risqués au CNE. Toute réforme du contrat de travail à venir ne pourra se faire avec autant d’approximations que n’en a recelé le CNE!

© Jean-Michel DORLET -  8 juillet 2007

POUR UNE ANALYSE PLUS APPROFONDIE... 

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(1) CNE : le Leurre de la Liberté de rupture, Journal du Palais de Bourgogne, 21 mars 2006
(2) Tribunal des Conflits 19 mars 2007, Préfet de l'Essonne c/ Cour d'Appel de Paris : commentaire sur ce site

(3) lié à l’aptitude ou à la conduite du travailleur, ou fondé sur les nécessités de fonctionnement de l’entreprise (article 4)
(4) Décision du Conseil Constitutionnel du 9 novembre 1999, n° 99-419
(5) Conseil d’Etat du 14 octobre 2005, CGT et autres
(6) Ch. soc. 29 mars 2006, n° de pourvoi : 04-46499
(7) non précisés par la Cour d’Appel et qui sont mentionnés comme « dégagés par la jurisprudence et reconnus par la loi », ce qui est contestable
(8) Conseil des Prud'hommes de Longjumeau, 28 avril 2006, Melle D. c/ M. S.

La Cour d’Appel de Paris sonne le glas du CNE

18ème Chambre de la Cour d'Appel de Paris 6 juillet 2007, M. S. c/ Mme D.

Osons, en 24 h, une analyse juridique à chaud de l’arrêt la Cour d’Appel de Paris du 6 juillet 2007 relatif au Contrat Nouvelles Embauches (CNE). Elle a donné raison à ses détracteurs en le considérant comme non conforme aux normes internationales. En lui appliquant les règles de droit commun du licenciement, elle a sonné le glas d’un CNE. Mais ce sera, bien sûr, à la Cour de Cassation de décider ou non de son enterrement…

Les plus avertis auront suivi les précédentes étapes du contentieux porté initialement devant le Conseil des Prud’hommes de Longjumeau (voir notamment et sur ce site : le leurre de liberté de rupture ; CNE, le feuilleton judiciaire reprend son cours).

 

Après que le Tribunal des Conflits l’eut autorisé, la Cour d’Appel a exercé son pouvoir d’appréciation de la conventionalité de l’ordonnance du 2 août 2005 instaurant le CNE (1ère partie).

L’argumentation développée pour conclure au non respect de la convention internationale n°158 de l’Organisation Internationale du Travail (OIT) est particulièrement intéressante. La Cour d’Appel :

• réfute la théorie de la motivation implicite pour exiger que la rupture de CNE soit fondée sur un motif réel et sérieux (2nde partie) ;
• et s’appuie sur l’unicité du droit du licenciement relativement aux garanties de défense et au régime probatoire (3ème partie).

Elle conclue enfin au caractère déraisonnable de la durée de la période de consolidation dans l’emploi de deux ans (4ème partie).
 

Thèmes : contrat nouvelles embauches (CNE), période de consolidation dans l’emploi, énonciation d’un motif de rupture, convention internationale du travail n° 158, durée raisonnable, contrôle de conventionalité 

1. Sur le contrôle de conventionalité par voie d’exception

Avec la décision du Tribunal des Conflits (Tribunal des Conflits 19 mars 2007, Préfet de l'Essonne c/ Cour d'Appel de Paris, n°3622), il  était acquis que les juridictions civiles pouvaient opérer un contrôle de conventionalité de l’ordonnance instituant le CNE, contrôle dont l’effet est seulement d’en écarter l’application.

Avec didactisme, la Cour d’Appel de Paris reprend les arguments qui l’amène à pouvoir juger de la conventionalité de l’ordonnance.

L’applicabilité en droit français des dispositions de la convention n°158 de l’OIT est considérée comme un point déjà tranché par la Cour de Cassation (Ch. soc. 29 mars 2006, n° de pourvoi : 04-46499), ce que nombre de commentateurs avaient déjà souligné.

La Cour d’Appel reprend l’analyse selon laquelle le droit international prévaut sur la loi française, en application de l’article 55 de la constitution. Cette application du principe de hiérarchie des normes exclut que des dérogations aux règles internationales puissent être prévues. Les juges rappellent d’ailleurs que la règle a été confirmée par la jurisprudence, au travers de l’arrêt Jacques Vabre (Ch. mixte 24 mai 1975; n° de pourvoi : 73-13556).

Seules les dérogations admises par la convention internationale de l’OIT elle même pourront être admises. Dans son second article, ladite convention admet des dérogations aux règles qu’elle institue « notamment [pour les salariés] n’ayant pas la période d’ancienneté requise, à condition que la durée de celle-ci soit fixée d’avance et qu’elle soit raisonnable ».

Ainsi, l’examen de la conventionalité de l’ordonnance nécessite :

• de savoir si dérogation il y a, spécialement eu égard aux règles de motivation de la rupture, de garanties de la défense et de preuve, instituées par les articles 4, 7, 8 et 9 de la convention internationale ;
• puis, si celles-ci peuvent avoir été autorisées par la convention internationale n°158 de l’OIT, elle même, en application de son article 2.

2. Dérogation aux règles de motivation : le droit positif impose la référence au motif réel et sérieux

 L’absence de motivation de la rupture du CNE constitue-elle une dérogation aux exigences de motivation de l’article 4 de la convention internationale n° 158 de l’OIT ? Celui-ci exige l’existence « d’un motif valable de licenciement lié à l’aptitude ou à la conduite du travailleur, ou fondé sur les nécessités de fonctionnement ».

Le problème est de savoir si la validité du motif, au sens de la convention internationale, s’entend de l’existence d’un motif réel ou sérieux.

Selon les conclusions du ministère public, la validité du motif serait contenue implicitement dans la décision de rupture, de sorte que l’ordonnance ne dérogerait pas à l’article 4 de la convention n°158 de l’OIT. En d’autres termes, la rupture serait d’emblée et implicitement valide et il ne serait pas requis que le motif, pour être valable, revête un caractère réel et sérieux. Cette interprétation présuppose, bien sûr, que l’employeur dispose de l'un des motifs exigés par la norme internationale (aptitude, conduite ou nécessité de fonctionnement), mais il n'aurait pas à l'énoncer…

La Cour d’Appel conclue, elle, qu’il y a bien, avec le CNE, une dérogation aux dispositions de la convention internationale sur la motivation.  Pour elle, la validité du motif s’apprécierait au regard du caractère réel et sérieux de celui-ci. La distinction entre validité et légitimité du licenciement serait donc inopérante.

Pour établir une similitude entre les notions de validité et de légitimité du licenciement, la Cour d’Appel déploie une argumentation détaillée sur l’interprétation qu’on doit faire des termes de la convention internationale n°158. Elle fait référence  à une recommandation de l’OIT sur la cessation du contrat de travail en date du 26 juin 1963 (R119), qui aurait fourni les prémices à la rédaction de la convention internationale n° 158, notamment, en se référant à la notion de « motif valable » du licenciement. Cette recommandation précise que l’application de cette notion doit se référer :

• à la législation nationale ;
• aux décisions judiciaires ;
• ou « de toute autre manière qui serait propre à la pratique nationale et semblerait appropriée ».
  

Comme le rappellent les juges, en droit positif français, la référence au motif réel et sérieux du licenciement s’est imposée en matière de licenciement (article L 122-14-3 du code du travail et son application judiciaire foisonnante). L'ordonnance excluant l’application du droit commun du licenciement à la rupture du CNE en période de consolidation, la validité de la rupture ne devrait pas s’apprécier à cette aune. En tout cas, l’ordonnance de 2005 ne se réfère pas explicitement à la notion de motif réel et sérieux.

Pour autant, et selon les juges de la Cour d’Appel de Paris la référence au motif réel et sérieux subsiste. Ils précisent, dans une formulation sans doute maladroite (1), que l’employeur serait seulement « dispensé de rapporter la preuve du motif réel et sérieux du licenciement ». Quoi qu’il en soit, pour elle, dans le silence des textes, il est possible, pour apprécier la validité de la rupture, de se référer à la pratique nationale, en se basant sur la recommandation de 1963. La pratique nationale aurait instauré le motif réel et sérieux comme référence de validité pour la rupture unilatérale à l’initiative de l’employeur. C’est donc implicitement que l’exigence d’un motif réel et sérieux s’imposerait pour apprécier la validité d’une rupture de CNE.

Si on retient l’argumentation de la Cour d’Appel, on notera qu’il eût suffi que l’ordonnance ait établi un critère de validité distinct, pour que l’amalgame entre validité et légitimité du licenciement disparaisse. Le caractère réel et sérieux de la motivation s’impose comme étalon de validité de la rupture, tant que le législateur n’en aura pas décidé autrement.

L’argumentation risque d’être contestée, mais il faut bien trouver un critère de validité de la rupture. Certains peuvent être tentés d’avancer que l’abus de droit pourrait être retenu, comme tel était le cas avant l’adoption de la loi de 1973 qui a instauré l’exigence d’un motif réel et sérieux.

Mais, la Cour d’Appel prend soin de rappeler, dans des considérations liminaires, que la liberté de rupture unilatérale d’un contrat connaît des limites constitutionnelles, comme l’a précisé le Conseil constitutionnel, dans une décision en date du 9 novembre 1999 sur le PacS (Décision n° 99-419). Ces limites tiennent à l’information du cocontractant et à la réparation du préjudice éventuel (3), la première de ces exigences n’est pas remplie par la seule notification non motivée de la rupture. La référence à une décision relative à la loi instaurant le PaCS peut surprendre. Mais, le contrat de travail, faut-il le rappeler, n’est qu’une forme particulière de contrat, et, à ce titre, est soumis aux principes généraux du droit des contrats.

Par ailleurs, la Cour d’Appel rappelle que le Conseil Constitutionnel invite le législateur a précisé les causes de rupture contractuelle « en raison de la nécessité d'assurer pour certains contrats la protection de l'une des parties ». La règle semble bien transposable au contrat de travail, dans un souci de protection du salarié.

Ainsi posée, l’exigence de motivation précise devient incontournable pour apprécier la validité de la rupture.

3. Des autres dérogations

On vient de voir que la Cour d’Appel déduit de la non application au CNE des règles de motivation du licenciement, l’existence d’une dérogation de l’ordonnance du 2 août 2005 aux dispositions de l’article 4 de la convention internationale n° 158 de l’OIT. Elle n’est pas la seule dérogation.

Les règles procédurales applicables au licenciement sont écartées par l’ordonnance. S’agit-il d’une dérogation aux garanties de la défense du salarié instituées par l’article 7 de la convention internationale n°158 ?

Le débat diffère quelque peu. Il porte plutôt sur le contenu des garanties de défense. Elles pourraient se limiter au respect de la procédure disciplinaire, érigé en principe général du droit du travail le Conseil d’Etat (Conseil d’Etat du 14 octobre 2005, CGT et autres).

La Cour d’Appel ne l’entend pas ainsi. Selon elle, l’article 7 de la convention internationale vise tant les licenciements disciplinaires que les licenciements pour motif non disciplinaire, en précisant que les garanties de défense concernent les licenciements liés à « des motifs liés à la conduite [donc disciplinaires] ou à son travail [donc non disciplinaires] » (3).

Elle poursuit la charge en relevant, que, quand bien même la distinction serait faite, elle s’avérait « inopérante ». Le salarié en CNE licencié pour faute devrait « rapporter la preuve qu’il fait l’objet d’un licenciement disciplinaire, au risque de convaincre le juge que ce motif serait fondé»…

L’exercice de recours et le régime de la preuve font l’objet de dispositions de la convention internationale (articles 8 et 9). L’article 9 prévoit que la juridiction saisie puisse « être habilitée à examiner les motifs invoqués pour justifier le licenciement ainsi que les autres circonstances du cas et décider si le licenciement était justifié ». Puis il indique qu'afin de ne pas faire supporter au salarié seul la charge de la preuve de l'existence d'un motif valable de licenciement, soit celle-ci incombera à l'employeur, soit les autorités judiciaires "devront être habilités à former leur conviction quant aux motifs du licenciement au vu des éléments de preuve fournis par les parties et selon des procédures conformes à la législation et à la pratique nationales".

L'article L 122-14-3 du code du travail correspond à cette seconde option. En écartant son application à la rupture du CNE en période de consolidation, l'ordonnancefait implicitement reposer la charge de la preuve de l'existence d'une motivation sur le salarié. Or, le respect de l'article 9 de la convention internationale imposerait l'inverse...

La Cour d’Appel de Paris se rebelle estimant qu’il y a une « contradiction insurmontable » de demander aux juges « l’appréciation du bien-fondé du licenciement sans [pouvoir] exiger de l’employeur qu’il rapporte la preuve de son motif ».

Décidemment la motivation est centrale :

• dans son existence (article 4 de la convention et pratique nationale de référence à un motif réel et sérieux) ;
• dans son énonciation qui sert à informer le salarié (limite à la liberté de rupture unilatérale définie par le conseil constitutionnel) ;
  
• ou à défaut d'énonciation, dans sa preuve pour éviter qu'elle ne repose sur le seul salarié (article 9-2 de la convention internationale) et que les juges puissent apprécier la validité de la rupture (article 9-1 de la convention internationale).
  

En somme, seule l'application de l'article L 122-14-3 et de la procédure de licenciement permet d'assurer une conformité à la convention internationale.

4. L’appréciation du délai raisonnable

Les dérogations existent donc. Mais la convention internationale n°158 de l’OIT peut les admettre temporairement et « à condition que la durée [de la période de dérogation] soit fixée d’avance et qu’elle soit raisonnable ».

Cela revient à se demander si la durée de la période de consolidation dans l’emploi, qui est de deux ans, est raisonnable. C’est un contrôle de proportionnalité.

Sur ce point central, l’appréciation de la Cour d’Appel de Paris diffère radicalement de celle du Conseil d’Etat. Le seul point sur laquelle ces juridictions s’accordent c’est le fondement de la pratique dérogatoire, à savoir « une politique volontariste de l’emploi ».

Mais la juridiction civile ajoute aussitôt que « la protection des salariés dans leur emploi semble être un moyen aussi pertinent que les facilités données aux employeurs pour les licencier ». Bien plus, elle énonce qu'il « est pour le moins paradoxal d'encourager les embauches en facilitant les licenciements ».

On est, bien sûr, étonné par la portée politique du propos. Il n’aura échappé à personne, et surtout pas aux organisations syndicales confrontées à de futures négociations sur le contrat de travail, que ces arguments pouvaient contrecarrer les tentatives d’imposer une « séparabilité » plus flexible. La Présidente du MEDEF a d'ailleurs, aussitôt, estimé que cette argumentation n'était pas juridique.

Cette position de la Cour d'Appel générera sans doute la critique traditionnelle d'atteinte à la séparation des pouvoirs : elle ne saurait apprécier l'opportunité d'une mesure. Pour autant, si le motif tiré de l'efficacité de la lutte contre le chomâge appele probablement à critique, d'autres motifs invoqués par la Cour d'Appel permettent de justifier sa décision, sans que la cassation soit encourue.

Le constat de la Cour d’Appel est sévère : pendant deux ans, le CNE « prive le salarié de l’essentiel de ses droits en matière de licenciement ». Elle relève, ensuite, que seul reste applicable l’abus de droit d’avant la loi de 1973, dont la preuve reste à la charge du salarié. L’analyse est juste, mais quelque peu simplificatrice, eu égard au maintien des règles disciplinaires…

Elle n’hésite pas à qualifier la dérogation de « régression ». Elle invoque, ensuite, le non respect de principes fondamentaux du droit du travail « dégagés par la jurisprudence et reconnus par la loi ».

La formule étonne, sachant que l’article 34 de la Constitution réserve à la compétence législative le soin de fixer les principes fondamentaux du droit du travail, en contenu et en portée. Quant au contenu de ces principes fondamentaux non respectés, la Cour d’Appel se garde bien de toute explication. Il sera intéressant de voir si la Cour de Cassation suit la demande implicite d’ériger certaines mesures du droit commun du licenciement en principe fondamental du droit du travail.

Enfin, la Cour d’Appel de Paris la privation « d’exercice du droit au travail », lequel, on le sait, figure dans les droits reconnus par le Préambule de la Constitution de 1946 et repris par celui de la Vème République.

La charge est explosive ! Mais est-elle efficace juridiquement ?

Arguer de l’importance de la dérogation, ce dont nul ne disconvient, permet-il d’apprécier véritablement le caractère déraisonnable de la durée de la période de consolidation ?

Certes, la Cour d’Appel de Paris se lance dans une comparaison des pratiques européennes, en relevant que nul pays n’a prévu de période dérogatoire aussi longue.

Il ne peut être fait référence aux durées maximales d’essai, comme le rappelle la Cour d’Appel. Cela revient à écarter toute référence à le seule analyse du caractère raisonnable de la durée de dérogation prévue à l’article 2 de la convention à laquelle s’est livrée la Cour de Cassation (Ch. soc. 29 mars 2006, n° de pourvoi : 04-46499) : une période inférieure à six mois constituait « une durée d'ancienneté raisonnable au sens de l'article 2 de la convention ».

On en vient presque à regretter l’argumentation des conseillers prud’homaux (Conseil des Prud'hommes de Longjumeau, 28 avril 2006, Melle D. c/ M. S.), dont certains ont souligné la qualité. Ils précisaient ainsi que la durée raisonnable « doit s’apprécier à l’aune de l’évolution économique du secteur d’activité de l’employeur et de la difficulté à apprécier les compétences du salarié, en tenant compte des compétences juridiques et de la santé financière de l’employeur ». Et de conclure « qu’une durée unique, d’ordre public, ne dépendant pas des circonstances propres à chaque emploi est nécessairement déraisonnable ». Cette voie est délaissée, à tort, me semble-t-il.

En tout cas, la conclusion est identique : la durée de la période de consolidation dans l’emploi n’est pas une durée raisonnable. Reste à savoir si la motivation satisfera la Cour suprême !

 Conclusion...provisoire !

La portée de l’arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 6 juillet 2007 n’a échappé à personne. Il est bien rare que de telles décisions aient l’honneur des premiers titres de tous les médias. Les juristes tels des Cassandre avaient bien prédit le sort qui serait réservé au CNE. Sur le plan juridique, il faudra apprécier les éventuelles divergences entre juridictions d’appel et attendre patiemment la position de la Cour de Cassation.

Mais politiquement, cette défaite n’appelle-t-elle pas une réforme visant à supprimer le CNE, source d’insécurité juridique ? Ne rêvons pas : la leçon est déjà prise si on en croit les précautions qu’entourent la réforme annoncée du contrat de travail. Les partisans de la flexibilité contractuelle découvrent enfin le droit du travail et sa complexe réalité. Plutôt que de reculer, ils s’attacheront aux rédactions des textes.

En attendant, les titulaires de CNE et les employeurs qui s’y sont risqué, seront livrés à leur sort… Mais les promoteurs zélés du CNE ne s'en soucient guère : leur bataille est idéologique !

téléchargez l'arrêt de la Cour d'Appel de Paris du 7 juillet 2007 (site Les Echos)

© Jean-Michel DORLET - 7 juillet 2007

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(1) Le régime probatoire applicable en matière de licenciement fait l’objet d’aménagements : la  charge de la preuve ne repose sur aucune des parties (article L 122-14-3 du code du travail). Mais il est vrai que ce régime n’existe que parce que la motivation du licenciement doit être mentionnée sur la lettre de notification.
(2) « Considérant que, si le contrat est la loi commune des parties, la liberté qui découle de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 justifie qu'un contrat de droit privé à durée indéterminée puisse être rompu unilatéralement par l'un ou l'autre des contractants, l'information du cocontractant, ainsi que la réparation du préjudice éventuel résultant des conditions de la rupture, devant toutefois être garanties ; qu'à cet égard, il appartient au législateur, en raison de la nécessité d'assurer pour certains contrats la protection de l'une des parties, de préciser les causes permettant une telle résiliation, ainsi que les modalités de celle-ci, notamment le respect d'un préavis. »
(3) Ce que ne fait d’ailleurs pas l’article 4 précité

 Le lien sur la décision du Conseil des Prud'hommes de Longjumeau renvoit au site de l’avocat de la salariée, Maître Daniel Ravez.

CNE : le feuilleton judiciaire reprends son cours

Tribunal des Conflits 19 mars 2007, Préfet de l'Essonne c/ Cour d'Appel de Paris, n°3622

 

Thèmes : contrat nouvelles embauches (CNE), période de consolidation dans l’emploi, énonciation d’un motif de rupture, convention internationale du travail n° 158, durée raisonnable, contrôle de conventionalité, contrôle de légalité, ordonnance, ratification implicite

 

Il appartient au juge judiciaire et non au juge administratif de décider si le contrat nouvelles embauches est conforme aux normes internationales, et plus spécifiquement à la convention n°158 de l’OIT. Telle est la décision du Tribunal des Conflits en date du 19 mars 2007. La décision constitue un revers pour le Gouvernement, qui s’obstinait à vouloir faire trancher la question par les juridictions administratives, en dépit du rejet du déclinatoire de compétence présenté par le Préfet de l’Essonne, devant la Cour d’Appel de Paris, en octobre dernier.

Le feuilleton judiciaire du CNE reprend son cours (voir sur ce site : CNE, le leurre de la liberté de rupture). Cela faisait peu de doute, quand bien même l’issue reste toujours incertaine… (1ère partie). Les commentateurs les plus avisés avaient prédit la solution du Tribunal des Conflits. Mais, les questions soulevées sur l’adaptation ou la remise en cause de la jurisprudence Septfonds tournent court : contrairement à ce qu’avait jugé la Cour d’Appel, le Tribunal des Conflits a conclu à la ratification implicite de l’ordonnance instituant le CNE au lieu d’opérer un subtil distinguo entre le contrôle de légalité et celui de conventionalité (2nde partie).

1. Le feuilleton judiciaire

Le premier épisode du feuilleton judiciaire date d’il y a 15 mois. C’est l’ordonnance du 2 août 2005 qui a institué le CNE. Aussitôt, elle fit l’objet de requêtes devant le Conseil d’Etat visant son annulation, lesquelles furent rejetées (Conseil d’Etat du 14 octobre 2005, CGT et autres).

L’une des argumentations avancée consistait à relever l’incompatibilité du texte avec la convention 158 de l’OIT. Cette convention ratifiée a une valeur juridique supérieure aux normes nationales, en application de l’article 55 de la constitution. Elle impose, dans son article 4, que la rupture d’un contrat de travail ne puisse être décidée «sans motif valable de licenciement lié à l’aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ».

Cependant, dans son second article, ladite convention admet que puissent exister des dérogations à cette règle « notamment [pour les salariés] n’ayant pas la période d’ancienneté requise, à condition que la durée de celle-ci soit fixée d’avance et qu’elle soit raisonnable ». Pour le Conseil d’Etat, le délai de la période de consolidation dans l’emploi de deux ans est une durée d’ancienneté présentant un caractère raisonnable, permettant de déroger à la convention internationale du travail.

Le second épisode est apparu avec la décision d'un Conseil des Prud’hommes (Conseil des Prud’hommes de Longjumeau du 28 avril 2006, n° F 06/00316) qui a conclu à l’inapplicabilité de l’ordonnance instituant le CNE, eu égard à la convention 158 de l’OIT : selon lui, la durée de la période de consolidation devait être jugée comme « déraisonnable » (1). Les juges du fonds ont donc opéré un contrôle de conventionalité de l’ordonnance, c’est-à-dire un contrôle de sa conformité aux normes internationales et ont choisi de faire une application directe, devant les juridictions nationales, des dispositions de la convention internationale. Cela leur été tout a fait possible comme venait de le confirmer un arrêt de la Cour de Cassation (Ch. soc. 29 mars 2006, n° de pourvoi : 04-46499).

Mais, rebondissement, intervint alors un déclinatoire de compétences déposé par le Préfet de l’Essonne…

Pour bien comprendre cette nouvelle étape, il importe de souligner que l’ordonnance constitue un acte administratif, jusqu’à ce qu’elle soit ratifiée. Et la ratification parlementaire de l’ordonnance du 2 août 2005 n’était pas intervenue. Il a donc été invoqué la compétence administrative sur le contrôle de légalité des actes administratifs, admise depuis la jurisprudence Septfonds (Tribunal des conflits,16 juin 1923 Sieur Septfonds), pour demander que soit soustrait au juge judiciaire l’appréciation de la conventionalité de l’ordonnance.

La 18ème chambre de la Cour d’appel de Paris s’est alors prononcée (Cour d'appel de Paris, 20 octobre 2006). Elle a jugé que l’application du texte de l’ordonnance pouvait être conditionnée au contrôle par les juges judiciaires de sa conventionalité. 

2. Contrôles de légalité et de conventionalité : le débat escamoté

Devant la Cour d’Appel, le débat a principalement porté sur le contrôle de conventionalité de l’ordonnance. Pour le Préfet, ce contrôle implique nécessairement le contrôle de légalité, lequel revient, pour un acte administratif, aux seules juridictions administratives. La Cour d’Appel l’admit volontiers, mais en relevant une exception (« le domaine réservé à l’autorité judiciaire ») et en limitant cette compétence du juge administratif aux demandes d’annulation ou de réformation de l’acte administratif.

Or, ajouta-t-elle aussitôt, « le contrôle de conventionalité opéré par le juge judiciaire est distinct du contrôle de légalité qui devrait être soumis au juge administratif ». Son effet n’est pas de tendre à l’annulation ou à la réformation de l’acte administratif, mais seulement d’en écarter l’application et il peut être exercé par le juge judiciaire, sans conflit de juridictions.

Comme l’a souligné Antoine LYON-CAEN sur le blog Dalloz, l’arrêt retient donc une distinction « entre contrôle de conventionalité par voie d’exception et contrôle de légalité, sans toutefois, alors, signaler si ce dernier contrôle appelle une distinction selon qu’il est exercé par voie d’action ou par voie d’exception ».

Le professeur Rolin rappelle que « dans le contentieux de l’action, cette méconnaissance du droit international est conçue comme une question de légalité, au sens large du terme, c’est à dire de validité » ; mais, pour ajouter aussitôt, que dans le contentieux de l’exception, la norme peut être écartée par le juge judiciaire, sans que son « illégalité au sens large » soit relevée.

S’instaure alors un débat sur l’assimilation ou non du contrôle de conventionalité au contrôle de légalité et,  la possible remise en cause de la jurisprudence Septfonds (voir les développements du professeur Rolin sur cette question).

Ce débat est clairement escamoté par le Tribunal des Conflits. Pour refuser que le conflit soit élevé, celui-ci invoque une argumentation plus simple, balayée hâtivement par la Cour d’Appel : l’ordonnance instituant le CNE a perdu toute valeur réglementaire, car elle a été ratifiée implicitement.

Comme il avait été fait valoir devant la Cour d’Appel, l’existence d’une ratification implicite de l’ordonnance change complètement la donne. Le conseil constitutionnel admet en effet que « la ratification de tout ou partie des dispositions d'une des ordonnances visées à l'article 38 de la Constitution puisse résulter d'une loi qui, sans avoir cette ratification pour objet direct, l'implique nécessairement » (Décision 86-224 DC du 23 janvier 1987). La ratification implicite amène à décliner la compétence du juge administratif, l’ordonnance perdant alors le caractère d’acte administratif. 

Sur son blog, le professeur Rolin avait ainsi relevé deux à trois lois postérieures faisant référence à l’ordonnance du 2 août 2005, susceptibles d’emporter sa ratification implicite.

La Cour d’Appel de Paris avait rejeté l'argument. Mais pas le Tribunal des Conflits qui fonde sa décision sur la ratification implicite de l’ordonnance par deux lois ayant trait à l’allocation forfaitaire allouée aux titulaires de CNE privés de leur emploi.

On retiendra que le juge judiciaire peut apprécier la conventionalité de l’ordonnance instituant le CNE. Les tentatives désespérées du gouvernement pour empêcher ou retarder l’exercice de ce contrôle font long feu. Et, l’on revient, enfin, au fond du débat : le caractère ou non raisonnable de la durée de la période de consolidation dans l’emploi de deux ans !

Le projet de raccourcir la durée de cette période à 6 mois, évoqué dans l’entourage de M. Sarkosy, semble d’ailleurs indiquer que les zélateurs du CNE se sont déjà fait une idée précise du risque judiciaire encouru !

La suite au prochain épisode…

téléchargez la décision du tribunal des conflits en version pdf

© Jean-Michel DORLET - 20 mars 2007

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(1) Il s’est appuyé sur la durée conventionnelle maximale des périodes d’essai (rarement supérieures à 6 mois), la soumission au contrôle judiciaire du caractère raisonnable des périodes d’essai contractuelles et sur l’existence d’une durée unique non circonstanciée.

 Les liens sur la décision de la Cour d’Appel et du Tribunal des Conflits renvoient au site de l’avocat de la salariée, Maître Daniel Ravez.

CNE : le leurre de la liberté de rupture

Thèmes : contrat nouvelles embauches (CNE), période de consolidation dans l’emploi, essai, rupture unilatérale, licenciement discriminatoire, licenciement disciplinaire, motivation de la rupture, énonciation d’un motif, convention internationale du travail n° 158, durée raisonnable, absence de motif, licenciement sans motif réel et sérieux, faute, abus du droit de licencier ou du droit de rupture, légèreté blâmable

 

Ce texte vient à l’appui de mon intervention au Conseil Régional de Bourgogne le 25 septembre 2006, à la demande du Centre Régional de Ressources pour le Travail, l'emploi et la formation (C2R). Cet article a déjà fait l’objet d’une publication au Journal du Palais de Bourgogne, le 21 mars 2006 et a été actualisé

 

La période de consolidation dans l’emploi du contrat nouvelles embauches (CNE), comme celle du défunt contrat première embauche (CPE) n’est juridiquement pas une période d’essai, de par son objet et de par l’existence d’un préavis et d’une indemnité de rupture.

Mais l’opinion publique n’a pas eu tort de les assimiler, car l’absence de motivation de la rupture leur est commune. Celle-ci pose problème.

Par ailleurs, la récente jurisprudence restrictive sur la rupture en période d’essai sera probablement transposée à la période de consolidation du CNE dans trois domaines : l’abus de droit, le licenciement discriminatoire1 et l’application du droit disciplinaire (2). Pour toutes ces raisons, le CNE recèle nombre d’embûches

L’absence de motivation, un piège ?

L’énonciation d’un motif réel et sérieux de rupture ne sera plus requise durant les deux premières années du contrat. Si la jurisprudence sur l’abus du droit de rupture, inaugurée en 1872, ressuscite, l’employeur devra alléguer une cause de rupture devant les juges, mais n’aura pas, pour autant, à en établir l’existence. L’exactitude du motif allégué ne sera pas vérifiée. Par ailleurs, la variation dans les motifs sera possible jusqu’au jour de comparution devant le Conseil des Prud’hommes…

Mais cette liberté de rupture unilatérale peut n’être qu’apparente. L’absence de motivation formelle, ne veut pas dire que la rupture puisse être décidée «sans motif valable de licenciement lié à l’aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement (3).

En faisant une application directe du texte, comme la possibilité en a été très récemment confirmée par la Cour de Cassation (4), les juges du fond peuvent déclarer le licenciement illégitime, et condamner l’employeur au versement de dommages et intérêts pour préjudice subi.

Certes, pour valider l’ordonnance sur le CNE, le Conseil d’Etat5 (5) a déjà argué d’une exception prévue par la convention (6),
« notamment [pour les salariés] n’ayant pas la période d’ancienneté requise, à condition que la durée de celle-ci soit fixée d’avance et qu’elle soit raisonnable ». Mais si pour lui, cette durée de deux ans est « raisonnable », telle peut ne pas être l’appréciation des juges du fond. D’ores et déjà, un conseil prud’homal a jugé la durée de la période de consolidation déraisonnable et procédé à la requalification d’un CNE en CDI (7).

L’abus de droit de rupture et la survivance du droit disciplinaire

La rupture du contrat de travail est limitée par l’abus de droit, si est prouvée l’intention de nuire de l’employeur, sa précipitation ou sa légèreté blâmable. Or, a déjà été confirmée la condamnation d’un employeur pour brusque rupture après avoir laissé espérer une stabilité dans l’emploi (8), même s’il est vrai, qu’en l’espèce, le salarié avait du préalablement à son embauche, abandonner son entreprise personnelle.

Enfin, pour peu que le motif allégué soit une faute professionnelle, le salarié peut se prévaloir de l’application du droit disciplinaire, qui exige entretien et motivation de la sanction (9), et l’employeur s’expose, alors, au paiement de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure. Si le salarié parvient à établir l’existence d’un grief fautif dissimulé, l’absence de motivation devrait aussi faire l’objet d’une réparation.

A naviguer entre tant d’écueils, l’employeur risque de payer cher la liberté de rupture promise.

téléchargez le texte en version pdf (+ texte "CNE et effets de substitution)

 

© Jean-Michel DORLET - 25 septembre 2006

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(1) Soc. 16 février 2005, , n° de pourvoi : 02-43402
(2) Soc. 10 mars 2004, n° de pourvoi : 01-44750
(3) article 4 de la convention internationale du travail n°158
(4) Soc. 29 mars 2006, n° de pourvoi : 04-46499
(5) Conseil d’Etat du 14 octobre 2005, CGT et autres
(6) article 2 de la convention internationale du travail n°158
(7) Conseil des Prud’hommes de Longjumeau du 28 avril 2006, n° F 06/00316
(8) Soc. 11 février 1960
(9) article L 122-41 du code du travail

Les renvois jurisprudentiels orientent vers le site Legifrance

CNE et effets de substitution

Thèmes : contrat nouvelles embauches (CNE), estimation de contrats conclus, intentions d’embauche, créations nettes d’emploi, effet de substitution, contrat à durée indéterminée, contrat à durée déterminée (CDD), accroissement temporaire d’activité, effet d’aubaine, faculté de résiliation unilatérale, attractivité du CNE, indemnité de rupture, indemnité de précarité, préavis, requalification

Ce texte vient à l’appui de mon intervention au Conseil Régional de Bourgogne le 25 septembre 2006, à la demande du Centre Régional de Ressources pour le Travail, l'emploi et la formation (C2R).

Des nouvelles formes du contrat à durée indéterminée que constituaient le contrat nouvelles embauches (CNE) et le contrat première embauche (CPE), il était attendu une amélioration rapide et substantielle du chômage.

Les premiers résultats du CNE

Compte tenu de la disparition du CPE, l’analyse ne peut porter que sur les chiffres du CNE. A ce jour, elle ne repose que sur une estimation de contrats conclus, établie à partir du nombre d’intentions d’embauche en tenant compte d’un taux de concrétisation (d’environ 9/10ème). L’ACOSS a annoncé un chiffre de 410 000 d’août 2005 à mars 2006 (1) (jusqu’en juin de 554 000), et le ministère du travail, pour la même période de 8 mois, celui de 440 000 (2). Mais, selon l’enquête ministérielle, seul 10% de ces contrats correspondrait à des créations nettes d’emploi (3).

Ombre supplémentaire au tableau : 30% des CNE signés ont été rompus dans les six premiers mois (4), réduisant d’autant les emplois occupés en CNE. Ensuite, le taux de survie des contrats (notamment après 2 ans) est, bien sûr, inconnu.

Quels effets de substitution ?

Il reste à savoir si l’usage de ce contrat relève d’effets de substitution. Le remplacement du recrutement par contrat à durée indéterminée (CDI) par un recours au CPE a été souvent prédit lors de la crise du CPE. Probablement, cette crainte était-elle liée à la perspective de généralisation de la flexibilité juridique, par l’instauration d’un contrat de travail unique, proposée dans le rapport CAMDESSUS (5) et accréditée, à l’époque, par le 1er ministre (6).
Qu’en est-il ? L’effet d’aubaine du CPE dans les très petites entreprises semble réel : selon l’enquête DARES précitée, 67% des entrepreneurs consultés auraient embauché, à la même date, sous une autre forme de contrat. La substitution concernerait pour 44% des CDI, pour 52 % des CDD et pour 4 % un recours à l’intérim ou à l’apprentissage. L’anticipation de recrutement est donc importante.

L’effet de substitution au CDI tient probablement à la faculté de résiliation unilatérale pendant deux ans, qui permet de s’adapter à une évolution d’activité incertaine, et non à des raisons d’économie salariale : le coût du CNE est identique au CDI. Il lui est même supérieur en cas de rupture en période de consolidation de l’emploi, du fait du versement d’une indemnité de rupture et du financement d’actions d’accompagnement (pour l’un 8% rémunération brutes perçues + charges sociales, pour l’autre 2% des rémunérations brutes perçues).

Le CDD en ligne de mire

La prédiction de François GAUDU selon laquelle « le CNE est en train de prendre la place du CDD sur le marché du travail » (7) semble bien se réaliser. L’analyse comparée des dispositifs sur le plan juridique, montre le potentiel d’attractivité du CNE.

Contrairement au CDD, il peut être conclu pour tout type de motif, à l’exclusion d’emplois saisonniers ou pour lesquels il est d’usage de recourir aux CDD. Il peut, sans justification, se substituer aux CDD conclus pour accroissement temporaire d’activité (ce qui semble se confirmer dans les faits selon l’enquête ministérielle) et auxquels ont régulièrement recours les employeurs.

Autre avantage : avec le CDD, il est impossible, sauf faute grave ou commun accord, de rompre unilatéralement le contrat avant terme. Si, néanmoins, la rupture anticipée intervient, l’employeur sera condamné au versement de dommages et intérêts d’un montant égal aux rémunérations restant à courir jusqu’au terme du contrat. Avec le CNE, l’emploi peut être perdu à tout moment au cours de la période de consolidation de l’emploi de deux ans, sans que l’employeur n’ait, ni à motiver la rupture, ni à respecter une procédure spécifique, sauf un préavis.

Il faut relever que les contrats aidés sont préférables et préférés au CNE. Dans les autres cas, les avantages économiques du CDD ou du CNE ne sont pas nets. L’indemnité de rupture du CNE, représente, le même coût que le montant maximal de l’indemnité de précarité, mais elle est soumise à charges sociales. En cas de rupture avant deux ans, le surcoût du préavis du CNE n’existe que dans les 6 premiers mois. Enfin, en cas de litige, l’avantage de ne pas risquer de devoir payer de dommages et intérêts pour rupture avant un terme de CDD disparaît devant le risque judiciaire de requalification de la rupture du CNE en licenciement abusif.

téléchargez le texte en version pdf (+ texte "CNE : le leurre de la liberté de rupture")

 

© Jean-Michel DORLET - 25 septembre 2006

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(1) estimation sur les déclarations uniques à l’embauche par internet (45% des déclarations), avec une extrapolation contestée ; fin juin 06, selon la même source, il serait de 554 000.
(2) B. Junod, C Lagarenne, C. Minni et L. Bernié, Le CNE, Dares, Premières informations, Premières synthèses, juin 2006, n° 25.4. (enquête DARES-ACCOSS auprès de 3 000 entreprises de moins de 20 salariés ayant embauché en CNE)
(3) pourcentage correspondant aux déclarations selon lesquelles, sans le CNE, l’employeur n’aurait pas embauché.
(4) dont 45% par le salarié et 38% par l’employeur
(5) « Le sursaut - vers une nouvelle croissance pour la France », rapport officiel au Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie par le groupe de travail présidé par Michel Camdessus, La Documentation Française, Paris 2004, pp 92-93
(6) Déclaration du 1er ministre à l’occasion de la Conférence de presse sur l’emploi du 16 janvier 2006
(7) Interview de François Gaudu, professeur de droit Paris I, Le Monde, édition du 6 février 2006

4. Vers le contrat unique

Thèmes : contrat de travail, contrat à durée déterminée (CDD), contrat à durée indéterminée (CDI), rapport CAMDESSUS, liberté de résiliation unilatérale, rupture unilatérale, contrats nouvelle embauche (CNE), contrat première embauche (CPE), période de consolidation dans l’emploi, essai, accroissement temporaire d’activité

Le débat sur la nature du contrat de travail , cher aux idéologues libéraux et réactivé par les économistes est devenu une préoccupation majeure du gouvernement, lequel est même allé jusqu’à demander une expertise sur l’instauration du contrat unique.

L’objectif est clairement affiché par le 1er Ministre qui a déclaré : “Ce que je ne peux pas écarter, c’est la question d’une cohérence globale du contrat de travail et donc je me pose la question : faut-il un ou plusieurs contrats de travail ?” (49). Le schéma qui vient bien sûr en tête est celui de la généralisation à tous les CDI de la période de consolidation dans l’emploi de deux ans introduite par le CNE et le CPE et, parallèlement, la suppression des contrats à durée déterminée.

Cette idée du contrat unique, chère au patronat, est présente dans les propositions de M. SARKOSY, et a été exposée dans le rapport CAMDESSUS qui lui a été remis en 2004, aux fins de mettre un terme à la « dualisation du marché du travail » (50). La mise en œuvre de ce contrat unique n’est pas précisée dans ce rapport. Mais il y est déjà préconisé la suppression des CDD et l’instauration d’une acquisition et d’un renforcement progressif des « droits relatifs à la protection d’emploi et à l’indemnisation ».

A. La liberté de résiliation unilatérale

Cette dernière préconisation consiste à moduler selon l’ancienneté dans le contrat, les conditions de licenciement et d’indemnisation chômage. Or l’affranchissement des règles fondamentales du droit du licenciement, du moins pour une période provisoire, est l’un des effets directs des contrats nouvelle embauche et première embauche.

Le principe d’une relation contractuelle de travail à durée indéterminée est acté dans le code du travail (51). Cette durée indéterminée a pour corollaire la possibilité pour chacune des parties d’exercer une rupture unilatérale du contrat. Avec l’apparition en 1973 d’un droit du licenciement, cette faculté de résiliation a été encadrée pour l’employeur, puisqu’il lui faut :

- respecter une procédure spécifique ;
- justifier d’un motif réel et sérieux (52).

En excluant l’application de ces règles pendant une période de consolidation de l’emploi de deux ans, l’ordonnance du 2 août 2005 instaurant le CNE a répondu, au delà de leurs espérances, aux attentes patronales de recouvrer une liberté de résiliation unilatérale. Il en va de même avec l’amendement du gouvernement au projet de loi sur l’égalité des chances, relatif au CPE.

Un recul en arrière de 30 ans est ainsi opéré, recul dont on examinera plus tard la portée (53).

B. La fin programmée des CDD

Les critiques, anciennes et justifiées, à l’encontre de l’abus de recours aux CDD, mode ultra majoritaire d’embauche pour les créations d’emplois en France (les 3/4), sont bien connues. Elles sont reprises par le rapport CAMDESSUS qui signale, en outre, que le CDD est un mode d’ajustement de l’emploi dans l’industrie et de sélection de la main d’œuvre dans les services (54). Le gouvernement DE VILLEPIN invoque, quant à lui, l’absence de perspective d’intégration et les difficultés bancaires des travailleurs précaires, pour préconiser le recours aux CNE et CPE.

Le rapport CAMDESSUS préconisait la disparition à terme des contrats à durée déterminée. C’était aller au delà des précédentes propositions qui, à l’instar du « contrat de projet » du rapport DE VIRVILLE, se contentaient d’élargir le champ des recours aux CDD ou leur durée - en l’espèce, il s’agissait que les accords de branche puissent permettre la conclusion de CDD pour les cadres et personnes qualifiés, pour une durée supérieure à 18 mois(55)-.

Pour l’instant la forme dérogatoire que constitue le contrat à durée déterminée (56) n’est pas supprimée, mais elle est affectée. En effet, la création du contrat nouvelles embauches (CNE) pour les entreprises d’au plus 20 salariés et du contrat première embauche (CPE) pour les moins de 26 ans, nouvelles formes de contrat à durée indéterminée, concurrence directement le contrat à durée déterminée. En effet, le CNE peut être conclu pour tout type de motif, à l’exclusion des emplois saisonniers et des emplois pour lesquels il est d’usage de recourir aux CDD (57). En clair, ceci signifie que le recours au CNE peut se substituer aux CDD conclu pour accroissement temporaire d’activité (voire même à ceux conclus pour remplacement). Quel employeur opterait désormais pour le CDD alors qu’une formule substitutive se présente à lui avec l’avantage que constitue la faculté de résiliation sans motif pendant deux ans ? C’est d’autant plus improbable que c’est à ce type de CDD qu’ont régulièrement recours les employeurs, le plus souvent dans l’illégalité.

On serait tenté, dans un premier temps de souscrire à cette évolution faisant disparaître le contrat à durée déterminée et son usage abusif, mais un examen attentif peut amener à reconsidérer cette position.

A priori, il est plutôt sain que certaines relations de travail à durée déterminée, spécialement celles, abusives, qui visent, en réalité, la sélection de la main d’oeuvre, acquièrent , dès leur conclusion, la qualification de CDI. Mais cette qualification devient assez illusoire, si, comme pour le CNE et le CPE, pendant deux ans, le droit de rupture unilatérale de l’employeur y est assorti.

La précarité de l’emploi des titulaires de contrats à durée déterminée trouve une double compensation avec :

- l’impossibilité de rompre unilatéralement le contrat avant terme, sauf faute grave (58) ;
- l’attribution d’une indemnité de précarité (59).

Le titulaire d’un CNE peut, contrairement au titulaire de CDD, perdre son emploi à tout moment au cours de la période de consolidation de l’emploi de deux ans, et ce sans que l’employeur n’ait ni à motiver la rupture, ni à respecter une procédure spécifique, en dehors du respect d’un préavis.

Le titulaire du CNE n’aura que deux avantages. Le premier serait de disposer d’une indemnisation plus intéressante, en cas de rupture : elle est égale à 8 % du montant total de la rémunération brute depuis la conclusion du contrat (60) et est accompagnée du bénéfice d’actions d’accompagnement renforcé du salarié par l’ANPE en vue de son retour à l’emploi, financées par une contribution de l’employeur égale à 2% de ces mêmes rémunérations. L’indemnité de précarité des titulaires de CDD arrivé à terme et dont la relation de travail est interrompue (et versée sauf pour les contrats saisonniers, contrats d’usage et contrats aidés) est, elle, d’un montant de 10%. Mais ce niveau de l’indemnité de précarité peut être rabaissé à 6%, depuis la loi FILLON du 3 janvier 2003, lorsqu’il est prévu dans un accord de branche, un accès à la formation professionnelle au profit des salariés en CDD… L’avantage comparatif tient donc à l’abaissement possible du montant de l’indemnité de précarité par le gouvernement antérieur…

Le second avantage consiste en l’attribution d’une allocation forfaitaire distincte de l’allocation chômage de 16,40 €, si le CNE a été de plus de quatre mois.

Pour compléter la comparaison, il faut indiquer que le salarié en CDD qui aurait vu son contrat rompu hors faute grave, avant le terme du contrat, peut demander judiciairement à bénéficier des dommages et intérêts d’un montant égal aux rémunérations qui auraient du courir jusqu’au terme du contrat (61). En cas de rupture, l’intérêt est donc très relatif.

Bref, le CNE n’a pour lui que « la perspective » d’un emploi pérenne et se substituera, de fait aux CDD pour accroissement temporaire d’activité.

lire la suite... : les nouveaux cadres de la durée du travail

© Jean-Michel DORLET - 10 mars 2006

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(49) Déclaration à l’occasion de la Conférence de presse sur l’emploi du 16 janvier 2006
(50) « Le sursaut - vers une nouvelle croissance pour la France », rapport officiel au Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie par le groupe de travail présidé par Michel CAMDESSUS, La Documentation Française, Paris 2004, pp 92-93
(51) article L 122-4 du code du travail
(52) article L 122-14-3 du code du travail
(53) cf infra
(54) « Le sursaut - vers une nouvelle croissance pour la France », op. cit. p. 93
(55) Rapport remis au 1er Ministre en 2004 « Pour un code du travail plus efficace », La Documentation française, 2004, pp 33-37, sp. 36-37 (proposition n°19)
(56) L’intérim n’est pas concerné par cette évolution, a priori.
(57) article 1 alinéa 2 de l’ordonnance du 2 août 2005, faisant référence à l’article L 122-1-1 3°/ du code du travail
(58) L 122-3-8 du code du travail
(59) L 122-3-4 du code du travail
(60) article 2 de l’ordonnance du 2 août 2005
(61) article L 122-3-8 alinéa 2 du code du travail

7. Le droit de rupture

Thèmes : contrat nouvelles embauches (CNE), contrat première embauche (CPE), période de consolidation dans l’emploi, période d’essai, préavis de rupture, indemnité de rupture, motivation de la rupture, énonciation d’un motif, convention internationale du travail n° 158, absence de motif, licenciement sans motif réel et sérieux, faute, abus du droit de licencier ou du droit de rupture, légèreté blâmable, moyens de preuve, prescription, motif discriminatoire, motif disciplinaire, socle minimal de protection

A. La seule protection de l’abus de droit

Il nous faut revenir quelque temps sur le formidable recul en matière de droit du licenciement que constitue l’instauration du CNE et du CPE.

L’opinion publique aura retenu que ces contrats comportaient une période d’essai de deux ans. Cette affirmation est inexacte sur le plan juridique : la période des deux premières années d’embauche n’a pas pour motif de vérifier, pour chacune des parties l’aptitude à occuper un emploi, mais bien plutôt celle, pour l’employeur de vérifier la possibilité d’une pérennisation de l’emploi occupé. C’est en ce sens que l’on a pu parler de période de consolidation dans l’emploi.

Contrairement à la rupture en période d’essai :

- un préavis de rupture en période de consolidation de l’emploi est nécessaire (deux semaines si la rupture intervient au cours du premier semestre après l’embauche ; un mois, par la suite) ;
- et une indemnité de rupture est due au salarié (91).

Mais du point de vue de l’absence de motivation de la rupture, la comparaison avec l’essai est pertinente. Dans l’un et l’autre des cas, la résiliation n’a pas à être motivée. L’énonciation d’un motif réel et sérieux n’est plus requis, alors qu’elle reste exigée dans le CDI classique ou après la période de consolidation de l’emploi.

Il convient de souligner que l’absence de motivation formelle, c’est-à-dire explicitement évoquée dans la lettre de rupture, ne veut pas dire que la rupture peut-être décidée sans motif valable : la décision de rupture doit reposer sur des éléments objectifs. Cette affirmation repose sur la convention internationale du travail n° 158 qui dispose qu’un « travailleur ne devra pas être licencié sans qu’il existe un motif valable de licenciement lié à l’aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service » (92) et sur l’article 24 de la Charte sociale européenne qui reprend les mêmes termes.

Certes, le Conseil d’Etat, pour valider l’ordonnance sur le CNE, a déjà argué d’une exception prévue par le premier de ces textes (93), « notamment ceux n’ayant pas la période d’ancienneté requise, à condition que la durée de celle-ci soit fixée d’avance et qu’elle soit raisonnable ». Et pour lui, cette durée de deux ans est raisonnable (94). Mais les conseils prud’homaux pourront en juger autrement et, en faisant une application directe du texte international, déclarer le licenciement illégitime. Cet élément important risque d’alimenter plus qu’on ne le croit le contentieux prud’homal, au point que certains milieux patronaux n’hésitent déjà plus à appeler le CNE, « contrat nouvelles embûches » et invitent à ne pas déroger, en pratique, au droit du licenciement, eu égard aux risques d’illégitimité de la rupture pour absence de motif.

Il faut également noter que le motif de rupture est ignoré du salarié qui ne peut s’en expliquer ou s’en défendre, comme à l’occasion d’un entretien préalable à un licenciement. Mais, comme l’a rappelé le Conseil d’Etat (95), la procédure contradictoire n’est un principe général du droit du travail qu’en matière disciplinaire. Soit le motif est fautif, donc l’entretien préalable est nécessaire en application de l’article L 122-41 et le motif doit être oralement exposé ; soit il ne l’est pas et le salarié n’aura qu’à découvrir les raisons de son congédiement…

D’autre part le motif de rupture n’est pas établi de manière fixe : en matière de licenciement, l’employeur est lié à ses propres énonciations écrites au moment de la rupture. Comme, il n’a plus rien à énoncer, il pourra bien varier dans ses motifs jusqu’au jour de comparution devant le Conseil des Prud’hommes…

On en revient à la situation des salariés avant l’adoption de loi du 13 juillet 1973 sous le gouvernement CHIRAC de l’époque… En effet, la rupture du contrat de travail n’était alors limitée que par l’abus du droit de licencier par l’employeur. La cour de cassation avait développé une abondante jurisprudence concernant le caractère abusif de certains licenciements. Le salarié devait démontrer que l’employeur avait fait une faute en prononçant la rupture du contrat de travail, faute qui lui était directement imputable et qui était à l’origine du préjudice subi par le salarié.

On retenait en général « l’intention de nuire » de l’employeur mais aussi “la légèreté blâmable” . La légèreté blâmable permettait de sanctionner l’absence ou la légèreté des motifs invoqués pour justifier de la rupture du contrat de travail. Le Conseil d’Etat en précisant « que l’ordonnance attaquée n’a pas exclu que le licenciement puisse être contesté devant un juge, afin que celui-ci puisse vérifier que la rupture n’a pas un caractère abusif » (96) admet bien la résurrection de ce type de contentieux.

Le salarié en CNE devra donc supporter la charge de la preuve de la volonté de nuire ou de la légèreté blâmable de l’employeur, sans pouvoir, comme en matière de licenciement classique, profiter du doute (97). L’inégalité des moyens de preuve dont disposent les parties existe pourtant bien en sa défaveur… Par ailleurs, le débat sur le légitimité de la rupture ne portera que sur la réalité des motifs et non plus sur leur suffisance. Enfin, la contestation sera circonscrite aux abus du droit de rupture unilatérale.

On serait incomplet si on ne signalait pas, par ailleurs, que toute contestation sur la rupture du CNE se prescrivait un an après celle-ci… Pour le Conseil d’Etat, le fait que le délai de prescription soit indiqué sur la lettre de la rupture, comme l’exige l’ordonnance, suffit à ce qu’il n’y ait pas, selon lui, de rupture du principe d’égalité.

B. Le socle minimal de protection

On voit se dessiner, à terme, un socle de droits minimaux du salarié congédié, le droit du licenciement n’intervenant que pour des salariés privilégiés parce que disposant déjà d’un CDI classique ou ayant deux d’ancienneté en CNE ou CPE.

Ces droits sont calqués… sur ceux du salarié en période d’essai.

En effet, le Conseil d’Etat (98) a rappelé la nécessité, pour respecter la convention internationale du travail n° 158, que la rupture en CNE ne contrevienne pas d’une part aux dispositions du droit disciplinaire (99), d’autre part à celles sanctionnant la discrimination (100).

Or c’est précisément, le régime de protection du salarié à l’essai qu’a dégagé la jurisprudence récente de la Cour de Cassation, puisque l’employeur:

- ne peut invoquer de motifs discriminatoire pour mettre fin à l’essai (101);
- doit respecter l’entretien préalable lorsqu’il invoque un motif disciplinaire en période d’essai (102).

On appréciera le caractère relatif de cette protection minimale, en précisant, pour ce qui concerne le motif disciplinaire, qu’il suffit que l’employeur n’invoque rien et surtout pas une faute, pour ne pas avoir à engager une procédure disciplinaire. La transposition de ce contournement des règles jurisprudentielles sera plus délicate en matière de rupture du CNE, un motif de rupture devant être apprécié a posteriori, en cas de contestation pour abus de droit.

Si l’on poursuit le parallèle des régimes juridiques de rupture, il convient de noter que la jurisprudence vient d’étendre la protection de salariés protégés (avec autorisation de l’inspection du travail) à la période d’essai (103). Mais, en pratique, cela signifierait que le rempart contre l’arbitraire ne pourrait se faire pour les titulaires de CNE qu’au bout d’un an, dans les entreprises d’au moins 11 salariés et par l’élection comme délégué du personnel (ou dans les entreprises de 50 salariés et plus, par leur désignation comme délégué syndical)…

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© Jean-Michel DORLET - 10 mars 2006

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(91) cf supra
(92) article 4 de la convention internationale du travail n° 158
(93) article 2 paragraphe 2 b°/ de la convention internationale du travail n° 158
(94) Conseil d’Etat du 14 octobre 2005, CGT et autres, requêtes n° 283471, 284421, 284473, 284654, 285374
(95) Ibidem
(96) Ibidem
(97) Article L 122-14-3 du code du travail
(98) op. cit.
(99) Articles L 122-40 à L 122-44 du code du travail
(100) Article L 122-45 du code du travail
(101) Cour de Cassation - Chambre sociale, 16 février 2005, Société CS Système d’information c/ M. X, N° de pourvoi : 02-43402 (102) Cour de Cassation - Chambre sociale, 10 mars 2004, Association Accueil et réinsertion sociale c/ Melle X, N° de pourvoi : 01-750

(103) Cour de Cassation - Chambre sociale, 26 octobre 2005, Mme X c/ Association médicale du travail du Jura, n° pourvoi : 03-44485

6. La relativité des droits

Thèmes : droits relatifs à la protection d’emploi, droits relatifs à l’indemnisation, rapport CAMDESSUS, salariés privilégiés, ancienneté, contrat nouvelles embauches (CNE), contrat première embauche (CPE), report d’exercice de droit, monétarisation ou monétisation, droit au repos, droit aux congés, compte épargne temps, abondement

Certains droits des travailleurs deviennent relatifs. D’une part leur accès est de plus en plus liés à l’ancienneté ; d’autre part, l’exercice des droits acquis en termes de salaires ou de congés peut être reporté dans le temps.

Le premier mécanisme tend à différencier les travailleurs en créant des castes privilégiées, quand bien même celles-ci resteraient encore majoritaires. Le second permet de ne pas exercer immédiatement les droits acquis, ce qui parfois, rencontre le souhait des individus qui voudraient pouvoir mieux répartir les temps de travail, de formation et de loisirs sur l’ensemble de leur vie professionnelle, ou accepteraient de troquer des droits en temps en argent.

A. L’acquisition progressive de droits

Il y a lieu de revenir sur cette importante suggestion du rapport CAMDESSUS préconisant, avec le contrat unique, l’instauration d’une acquisition et d’un renforcement progressif des « droits relatifs à la protection d’emploi et à l’indemnisation ».

Il est exact qu’en matière d’indemnisation, les droits ne s’acquièrent déjà qu’avec un minimum d’ancienneté. Ainsi tel est le cas des indemnités légales de licenciement (80) qui n’existent qu’après 2 ans d’ancienneté dans l’entreprise. De même, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le versement de dommages et intérêts correspond à un minimum de 6 mois de salaires (81). Mais pour les seuls salariés de moins de deux d’ancienneté, comme pour ceux appartenant à une entreprise de moins de 11 salariés, l’indemnisation est calculée par rapport au préjudice subi (82).

C’est ce mécanisme d’exclusion selon l’ancienneté dans l’entreprise qui doit désormais être étendu. Sans qu’il soit besoin d’insister particulièrement, on voit bien que c’est ce qui est à l’œuvre avec l’instauration du contrat première embauche et du contrat nouvelles embauches. Dans l’un et l’autre des cas, le droit commun du licenciement ne s’applique qu’au bout de deux ans. On assiste, ainsi, à la création de catégories de sous travailleurs et de salariés, qu’il faut bien désormais qualifier de « privilégiés ».

B. Le report d’exercice des droits ou leur monétarisation

Le report d’exercice de droit ou leur monétarisation passe actuellement par le compte épargne temps. Le compte épargne temps constituait une modalité de financement d’un congé non rémunéré à l’origine. Avec les modifications de dispositions préexistantes dans la loi AUBRY, il a été réformé d’une part par la loi du 17 janvier 2003 d’autre part par celle du 31 mars 2005, et est devenu l’un des principal outil permettant le report d’exercice de droits au repos et de congés.

Le compte épargne temps peut être institué après conclusion d’un accord collectif (83) de quelque niveau que ce soit. Il permet, comme dans le passé, le report de la prise de congés payés annuels, des jours de RTT, des repos compensateurs de remplacement (84), et les heures effectuées au-delà de la durée collective du travail lorsque les caractéristiques des variations de l’activité le justifient (85). De ce point de vue, rien ne change depuis la loi AUBRY, sauf pour les congés payés annuels : le minimum incompressible de 24 jours ouvrables imposé par la réglementation européenne devait être rappelé, ce qui fût fait, et la limite antérieure de 10 jours annuels (soit deux semaines) a été supprimée (86).

Dès la loi Aubry, il était également possible d’abonder le compte épargne temps en convertissant des primes conventionnelles, indemnités, primes de l’intéressement ou des sommes attribuées au titre de la participation ou de l’épargne d’entreprise, voire des augmentations salariales. Mais, désormais, ces dernières peuvent être versées intégralement au compte épargne temps (87).

La nouveauté, ce sont les possibilités d’abondement du compte épargne temps par l’employeur. C’est essentiel, car cela signifie que le report d’exercice de ce temps n’est plus le fait du salarié et qu’il peut s’effectuer indépendamment de son accord. Les conditions d’utilisation de ces droits affectés par l’employeur doivent être régies par l’accord collectif (88) et échappent donc à la liberté d’usage par le salarié. Ceci concerne tous les abondements en argent du compte épargne temps (89) ainsi que les heures « effectuées au delà de la durée collective du travail, lorsque les caractéristiques de l’activité le permettent ». Ainsi, l’employeur peut décider unilatéralement de transformer en temps des augmentations salariales et de les porter sur le compte épargne temps pour un bénéfice ultérieur.

Par ailleurs, deux modifications majeures sont intervenues. Tout d’abord, la limite maximale de 22 jours annuels d’abondement du compte épargne temps a été supprimée. Par ailleurs, n’existe plus de délai maximal des prises de congés accumulés sur le compte épargne temps : auparavant, ils devaient être pris dans les 5 ans, dès lors qu’un congé de 2 mois pouvait être pris. Ainsi, est introduite une gestion du temps tout au long de la vie professionnelle. Par exemple, le compte épargne temps peut permettre le report sine die de la 5ème semaine de congés payés et des jours RTT.

Enfin, à la gestion reportée des temps s’ajoute les possibilités de monétisation du compte épargne temps. Le nouvel article L 227-1 permet de transformer les congés acquis sous la forme de compléments de rémunération, ou d’alimenter un plan d’épargne, un plan d’épargne pour la retraite collectif ou de contribuer à un régime de retraite supplémentaire d’entreprise. Il a fallu l’intervention des sénateurs, pour que soit évitée la monétisation (ou monétarisation) de la 5ème semaine de congés payés annuel en complément de rémunération (90). Elle est donc heureusement « sanctuarisée ».

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© Jean-Michel DORLET - 10 mars 2006

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(80) article L 122-9 du code du travail
(81) article L 122-14-4 du code du travail
(82) article L 122-14-5 du code du travail
(83) article L 227-1 du code du travail
(84) Voir infra. Elles sont accordés contre le non-paiement d’heures supplémentaires
(85) Elles évitent de rémunérer des heures supplémentaires dans des périodes de surcharge et d’utiliser ultérieurement, en période de sous charge, les droits acquis, ce repos rémunéré au lieu de recourir au chômage technique
(86) article 227-1 alinéa 4 du code du travail
(87) article 227-1 alinéa 6 du code du travail
(88) article 227-1 alinéa 11 du code du travail
(89) article 227-1 alinéas 5 et 6 du code du travail
(90) article 227-1 alinéa 8 du code du travail