22 juin 2008
Réforme des 35 heures : l’aménagement du temps de travail hors accord collectif, vraie boîte de Pandore et risques d’inconstitutionnalité
Le dernier volet du projet de loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail concerne l’aménagement du temps de travail. Le projet de loi ouvre la porte à des aménagements contractuels ou par accord atypique, avec un simple encadrement réglementaire. C’est une vraie boîte à Pandore, permettant des dérogations contractuelles en PME notamment. Par ailleurs, le renvoi à des dispositions réglementaires peut s’avérer inconstitutionnel.
L’aménagement du temps de travail et de la répartition de la durée du travail hors accord
Comme souvent, le diable se niche dans le détail. Il convient de souligner la rédaction qui est proposée pour le dernier alinéa du futur article L 3122-2 du nouveau code du travail : « à défaut d’accord collectif, un décret définit les modalités et l’organisation de la répartition de la durée du travail sur plus d’une semaine ».
Cette phrase, si elle est maintenue en l’état, recèle de nombreux problèmes.
Elle semble indiquer que puissent exister des modalités de répartition de la durée du travail sur une période différente de la semaine, convenues non pas par voie d’accord collectif, mais par…d’autres voies… lesquelles pourraient être, par exemple :
Bien sûr, on objectera que tout cela serait encadré. Mais, en réalité, on n’en sait guère plus, puisqu’il est précisé que cet encadrement serait délégué au pouvoir réglementaire.
Ainsi, non seulement la dérogation à la loi qui fixe un cadre hebdomadaire d’appréciation de la durée du travail serait admise hors d’un accord collectif, mais encore les conditions de dérogations seraient laissées à l’appréciation du gouvernement.
L’affaire semble poser quelques difficultés.
Les 35 h relèvent-elles de l’ordre public social ?
Il s’agit ici de permettre de déroger individuellement, voire collectivement, et le cas échéant dans un sens défavorable aux salariés à la règle législative d’appréciation de la durée du travail dans un cadre hebdomadaire.
Au préalable, il faut savoir si cette règle constitue une règle d’ordre public édictée par le législateur à laquelle déroge les dispositifs d’aménagement du temps de travail ?
Si tel était le cas, la disposition pourrait tomber sous le coup de la jurisprudence constitutionnelle selon laquelle les dérogations possibles aux dispositions législatives d'ordre public doivent être suffisamment encadrées par la loi. En effet, il a été jugé que « lorsque le législateur autorise un accord collectif à déroger à une règle qu'il a lui-même édictée et à laquelle il a entendu conférer un caractère d'ordre public, il doit définir de façon précise l'objet et les conditions de cette dérogation » (décision du conseil constitutionnel n° 2004-494 du 29 avril 2004, considérant n°8). Ce qui vaut pour un accord collectif dérogatoire, vaudrait par exemple pour un accord dérogatoire conclu avec des salariés mandatés ou élus, lequel ne saurait, alors, être laissé sans encadrement législatif.
Le Conseil Constitutionnel a refusé de considérer que le forfait jour déroge à des règles d’ordre public, lesquelles pourrait être celles relatives au repos du travailleur (décision n° 2005-523 DC du 29 juillet 2005). Cela invite plutôt à conclure que les dérogations hors accord collectif constituerait de simples modalités d'application de dispositions législatives.
La dérogation hors accord est-elle possible ?
Le second point est de savoir si on peut s’exonérer de la négociation collective pour déroger à des règles d'ordre public social. En effet, le législateur est tenu de prendre en considération le huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 qui édicte que « tout travailleur participe par l'intermédiaire de ses délégués à la détermination collective des conditions de travail ». Le Conseil constitutionnel y fait régulièrement référence, consacrant ainsi un principe de participation par la négociation collective.
Alors, bien évidemment, dans le cas d’une contractualisation, il ne s’agit pas ici de détermination collective des conditions de travail, mais de détermination individuelle des conditions de travail, à l’instar de la convention de forfait. Certaines conventions de forfait sont encadrées par les accords collectifs (ce qui constitue, pour le conseil constitutionnel une garantie ; voir décision du 29 juillet 205, précitée), mais d’autres non. C’est bien la preuve que le traitement de conditions individuelles de travail ne requiert pas forcément l’intervention préalable (et protectrice) des partenaires sociaux.
Qu’en serait-il de mesures collectives négociées par des salariés élus ou mandatés ou tout bonnement imposées par l’employeur ? Le juge constitutionnel précise « qu’il est loisible au législateur, après avoir défini les droits et obligations touchant aux conditions de travail ou aux relations du travail, de laisser aux employeurs et aux salariés, ou à leurs organisations représentatives, le soin de préciser après une concertation appropriée, les modalités concrètes de mise en oeuvre des normes qu'il édicte » (décision n° 89-257 du 25 juillet 1989, considérant n°11). Cette position laisse une grande liberté au législateur, dans la mesure où , comme ici, est bien prévue « une concertation appropriée », par l’engagement de négociations collectives (là où cela est possible, bien sûr). On peut aussi en déduire que les modalités concrètes de mise en œuvre des normes peuvent être laissées « aux employeurs et [aux] organisations représentatives [des salariés] », donc au champ de la négociation collective. Mais, peut-on aller au delà, puisqu’il est également fait référence à des dispositions dont la fixation serait laissée « aux employeurs et aux salariés » ?
Si la formule semble exclure les dispositions unilatérales, elle autoriserait, par contre, les accords avec des salariés élus ou mandatés par une organisation représentative. Il a été admis que ceux-ci puissent « participer à la détermination collective des conditions de travail dès lors que leur intervention n'a ni pour objet ni pour effet de faire obstacle à celle des organisations syndicales représentatives » (décision du conseil constitutionnel n° 96-383 du 6 novembre 1996).
Force est de conclure, que le 8ème alinéa du Préambule de la Constitution « n'a ni pour objet ni pour effet d'imposer que, dans tous les cas, [la] détermination [des modalités de mise en œuvre des normes] soit subordonnée à la conclusion d'accords collectifs » (décision du conseil constitutionnel n° 97-388 du 20 mars 1997 – 7ème considérant). Il ne s’oppose ni à une contractualisation, ni à la conclusion d’accords atypiques.
Le grief d’inconstitutionnalité sur l’article 34
Le troisième point est de savoir si l’encadrement de l’aménagement du temps de travail hors accord collectif peut être délégué au pouvoir réglementaire ? La réponse est très douteuse.
Comme le Conseil Constitutionnel l’a rappelé et confirmé à de multiples reprises (décision du Conseil Constitutionnel n° 77-79 du 5 juillet 1977 ; puis, par exemple dans la décision n° 2006-545 DC - 28 décembre 2006) « l'article 34 de la Constitution range dans le domaine de la loi la détermination des principes fondamentaux du droit du travail » et «qu'ainsi c'est au législateur qu'il revient de déterminer, dans le respect du principe qui est énoncé au huitième alinéa du Préambule, les conditions de leur mise en œuvre ».
En se défaussant sur le pouvoir réglementaire, il méconnaît l'étendue de sa compétence… Il y a donc fort à parier que cette délégation ne saurait subsister sans encourir le grief d’inconstitutionnalité.
Ainsi donc :
Voilà un débat de fond qu’on ne saurait éluder…
© Jean-Michel DORLET - 22 juin 2008
L’aménagement du temps de travail et de la répartition de la durée du travail hors accord
Comme souvent, le diable se niche dans le détail. Il convient de souligner la rédaction qui est proposée pour le dernier alinéa du futur article L 3122-2 du nouveau code du travail : « à défaut d’accord collectif, un décret définit les modalités et l’organisation de la répartition de la durée du travail sur plus d’une semaine ».
Cette phrase, si elle est maintenue en l’état, recèle de nombreux problèmes.
Elle semble indiquer que puissent exister des modalités de répartition de la durée du travail sur une période différente de la semaine, convenues non pas par voie d’accord collectif, mais par…d’autres voies… lesquelles pourraient être, par exemple :
- des accords conclus avec des salariés élus (au comité d’entreprise ou délégués du personnel) ou mandatés par une organisation représentative (articles L 2232-21 à L 2232-28 du nouveau code du travail) ;
- des dispositions contractuelles convenues directement entre l’employeur et le salarié ;
- voire des règles décidées unilatéralement par l’employeur.
Bien sûr, on objectera que tout cela serait encadré. Mais, en réalité, on n’en sait guère plus, puisqu’il est précisé que cet encadrement serait délégué au pouvoir réglementaire.
Ainsi, non seulement la dérogation à la loi qui fixe un cadre hebdomadaire d’appréciation de la durée du travail serait admise hors d’un accord collectif, mais encore les conditions de dérogations seraient laissées à l’appréciation du gouvernement.
L’affaire semble poser quelques difficultés.
Les 35 h relèvent-elles de l’ordre public social ?
Il s’agit ici de permettre de déroger individuellement, voire collectivement, et le cas échéant dans un sens défavorable aux salariés à la règle législative d’appréciation de la durée du travail dans un cadre hebdomadaire.
Au préalable, il faut savoir si cette règle constitue une règle d’ordre public édictée par le législateur à laquelle déroge les dispositifs d’aménagement du temps de travail ?
Si tel était le cas, la disposition pourrait tomber sous le coup de la jurisprudence constitutionnelle selon laquelle les dérogations possibles aux dispositions législatives d'ordre public doivent être suffisamment encadrées par la loi. En effet, il a été jugé que « lorsque le législateur autorise un accord collectif à déroger à une règle qu'il a lui-même édictée et à laquelle il a entendu conférer un caractère d'ordre public, il doit définir de façon précise l'objet et les conditions de cette dérogation » (décision du conseil constitutionnel n° 2004-494 du 29 avril 2004, considérant n°8). Ce qui vaut pour un accord collectif dérogatoire, vaudrait par exemple pour un accord dérogatoire conclu avec des salariés mandatés ou élus, lequel ne saurait, alors, être laissé sans encadrement législatif.
Le Conseil Constitutionnel a refusé de considérer que le forfait jour déroge à des règles d’ordre public, lesquelles pourrait être celles relatives au repos du travailleur (décision n° 2005-523 DC du 29 juillet 2005). Cela invite plutôt à conclure que les dérogations hors accord collectif constituerait de simples modalités d'application de dispositions législatives.
La dérogation hors accord est-elle possible ?
Le second point est de savoir si on peut s’exonérer de la négociation collective pour déroger à des règles d'ordre public social. En effet, le législateur est tenu de prendre en considération le huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 qui édicte que « tout travailleur participe par l'intermédiaire de ses délégués à la détermination collective des conditions de travail ». Le Conseil constitutionnel y fait régulièrement référence, consacrant ainsi un principe de participation par la négociation collective.
Alors, bien évidemment, dans le cas d’une contractualisation, il ne s’agit pas ici de détermination collective des conditions de travail, mais de détermination individuelle des conditions de travail, à l’instar de la convention de forfait. Certaines conventions de forfait sont encadrées par les accords collectifs (ce qui constitue, pour le conseil constitutionnel une garantie ; voir décision du 29 juillet 205, précitée), mais d’autres non. C’est bien la preuve que le traitement de conditions individuelles de travail ne requiert pas forcément l’intervention préalable (et protectrice) des partenaires sociaux.
Qu’en serait-il de mesures collectives négociées par des salariés élus ou mandatés ou tout bonnement imposées par l’employeur ? Le juge constitutionnel précise « qu’il est loisible au législateur, après avoir défini les droits et obligations touchant aux conditions de travail ou aux relations du travail, de laisser aux employeurs et aux salariés, ou à leurs organisations représentatives, le soin de préciser après une concertation appropriée, les modalités concrètes de mise en oeuvre des normes qu'il édicte » (décision n° 89-257 du 25 juillet 1989, considérant n°11). Cette position laisse une grande liberté au législateur, dans la mesure où , comme ici, est bien prévue « une concertation appropriée », par l’engagement de négociations collectives (là où cela est possible, bien sûr). On peut aussi en déduire que les modalités concrètes de mise en œuvre des normes peuvent être laissées « aux employeurs et [aux] organisations représentatives [des salariés] », donc au champ de la négociation collective. Mais, peut-on aller au delà, puisqu’il est également fait référence à des dispositions dont la fixation serait laissée « aux employeurs et aux salariés » ?
Si la formule semble exclure les dispositions unilatérales, elle autoriserait, par contre, les accords avec des salariés élus ou mandatés par une organisation représentative. Il a été admis que ceux-ci puissent « participer à la détermination collective des conditions de travail dès lors que leur intervention n'a ni pour objet ni pour effet de faire obstacle à celle des organisations syndicales représentatives » (décision du conseil constitutionnel n° 96-383 du 6 novembre 1996).
Force est de conclure, que le 8ème alinéa du Préambule de la Constitution « n'a ni pour objet ni pour effet d'imposer que, dans tous les cas, [la] détermination [des modalités de mise en œuvre des normes] soit subordonnée à la conclusion d'accords collectifs » (décision du conseil constitutionnel n° 97-388 du 20 mars 1997 – 7ème considérant). Il ne s’oppose ni à une contractualisation, ni à la conclusion d’accords atypiques.
Le grief d’inconstitutionnalité sur l’article 34
Le troisième point est de savoir si l’encadrement de l’aménagement du temps de travail hors accord collectif peut être délégué au pouvoir réglementaire ? La réponse est très douteuse.
Comme le Conseil Constitutionnel l’a rappelé et confirmé à de multiples reprises (décision du Conseil Constitutionnel n° 77-79 du 5 juillet 1977 ; puis, par exemple dans la décision n° 2006-545 DC - 28 décembre 2006) « l'article 34 de la Constitution range dans le domaine de la loi la détermination des principes fondamentaux du droit du travail » et «qu'ainsi c'est au législateur qu'il revient de déterminer, dans le respect du principe qui est énoncé au huitième alinéa du Préambule, les conditions de leur mise en œuvre ».
En se défaussant sur le pouvoir réglementaire, il méconnaît l'étendue de sa compétence… Il y a donc fort à parier que cette délégation ne saurait subsister sans encourir le grief d’inconstitutionnalité.
Ainsi donc :
- la détermination unilatérale d’un aménagement de la durée du travail doit être écartée ;
- celle par accord conclu avec des salariés élus ou mandatés ou par accord contractuel serait envisageable, mais à la condition d’un encadrement législatif, qui fait ici défaut.
Voilà un débat de fond qu’on ne saurait éluder…
© Jean-Michel DORLET - 22 juin 2008
Réforme des 35 heures : la simplification des dispositions conventionnelles d’aménagement du temps de travail
Le dernier volet du projet de loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail concerne l’aménagement du temps de travail. Les dispositions proposées par le gouvernement ont le mérite de simplifier à l’extrême les diverses modalités préexistantes. On verra, dans un autre article, qu’elles ouvrent la porte à des aménagements contractuels ou par accord atypique, avec un simple encadrement réglementaire, ce qui ouvre un nouveau débat de fond et comporte des risques d’inconstitutionnalité.
Un dispositif unique de dérogation par accord d’entreprise
La rédaction du futur article L 3122-2 du code du travail proposée par l’article 18 du projet de loi retient le principe « d’aménagement du temps de travail et répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année, par accord d’entreprise ou à défaut de branche ».
Tout d’abord, il faut souligner que, là encore, le niveau de l’entreprise est privilégié pour la négociation.
Mais à vrai dire, il n’y a rien de très neuf dans le fait de permettre aux accords collectifs de procéder à des aménagements du temps de travail et à une répartition du temps de travail sur une période supérieure à la semaine.
Ainsi, préexistent les dispositifs d’aménagement du temps de travail suivants :
La fin de l’encadrement législatif
On peut mentionner, par dispositif, les éventuelles évolutions qui consistent, pour la plupart, à laisser le champ libre aux négociateurs.
Tout d’abord, la situation des entreprises fonctionnement en continu serait préservée, puisqu’elles conserveraient la possibilité d’organisation par cycle de travail sur décision de l’employeur.
Ensuite, la possibilité, sans accord collectif, de conserver les 39 heures hebdomadaires et de réduire le temps de travail par l’attribution de jours ou demi-journées de repos sur une période de quatre semaines (article L 3122-6 du nouveau code du travail) disparaît.
Enfin, l’encadrement des accords de modulation basée une moyenne annuelle (actuel article L 3122-9 du nouveau code du travail), mensuelle ou hebdomadaire (actuel article L 3122-25 du nouveau code du travail) est laissé aux négociateurs.
Ainsi, disparaît l’exigence de faire figurer dans un accord de modulation avec moyenne annuelle les dispositions précises relatives :
Il y a tout lieu de penser que la liberté laissée aux négociateurs comportera, comme par le passé, les facultés ouvertes :
On doit mentionner qu’en cas de changement de durée ou d’horaires, un délai de prévenance de 7 jours serait institué par le futur article L 3122-2 du nouveau code du travail. Cette règle ne constitue pas spécialement une avancée puisque ce délai se substituerait à plusieurs autres de durée identique préexistants (1). Le délai peut être modifié notamment à la baisse par accord collectif sans limites (pour la modulation avec moyenne hebdomadaire ou mensuelle, ce délai ne peut être inférieur à 3 jours, selon l’article L 3122-25 du nouveau code du travail) et sans que des contreparties soient accordées (comme c’est actuellement le cas pour les horaires modulés avec une moyenne sur l’année, selon l’article L 3122-14 du nouveau code du travail).
Un traitement inchangé des heures supplémentaires en cas d’aménagement du temps de travail
Pour être complet, il faut enfin aborder le traitement des heures supplémentaires en cas d’aménagement du temps de travail.
Le nouvel article L 3122-4 se substitue aux diverses dispositions relatives au décompte des heures supplémentaires (2) en instituant d’une manière générale qu’elles sont effectuées lorsqu’il y a dépassement :
Actuellement, au-delà d’une durée maximale hebdomadaire conventionnelle prévue dans les accords de modulation des heures supplémentaires sont dues (article L 3122-10 I du nouveau code du travail). Cette règle subsisterait. Le futur article L 3122-4 du nouveau code du travail fait référence aux limites conventionnelles de la modulation, qu’elles soient définies dans un cadre hebdomadaire ou annuel. Il précise que les heures effectuées au-delà de la limite maximale (laquelle est par définition inférieure ou égale à 1607 heures annuelles ou 35 heures hebdomadaires) seraient des heures supplémentaires.
Pour la réduction du temps de travail de 39 h par l’attribution de jours ou demi-journées de repos par période de 4 semaines (article L 3122-6 du nouveau code du travail) ou annuellement (article L3122-19 du nouveau code du travail), le calcul des heures supplémentaires est simplifié, mais inchangé.
Reste donc à savoir si les heures réalisées dans des dispositifs d’aménagement du temps de travail s’imputent sur le contingent annuel. Pour la modulation, la non imputation sur le contingent annuel des heures effectuées dans la limite de la limite conventionnelle n’est pas précisée, mais devrait s’imposer. Par contre, il y aurait imputation dès lors que la limite conventionnelle serait dépassée. Enfin, en cas la réduction du temps de travail de 39 h par l’attribution de jours ou demi-journées de repos, l’imputation des heures supplémentaires sur le contingent annuel n’est pas mentionnée dans le projet de loi, mais serait de droit.
Comme, on le voit, pour ce qui concerne les aménagements conventionnels, ce qui change, en fait, c’est que tout devra être réglé au niveau de l’entreprise, sans encadrement par la branche.
© Jean-Michel DORLET - 22 juin 2008
(1) pour les changements d’horaires modulés avec moyenne annuelle (article L 3122-14 du nouveau code du travail), ou avec moyenne mensuelle ou hebdomadaire (article L 3123-25 alinéa 2 8°/) ; pour la modification des dates de jours de repos attribués sur 4 semaines (article L 3122-8 du nouveau code du travail) ou dans l’année (article L 3122-21 du nouveau code du travail).
(2) Il s’agit des dispositions suivantes :
Un dispositif unique de dérogation par accord d’entreprise
La rédaction du futur article L 3122-2 du code du travail proposée par l’article 18 du projet de loi retient le principe « d’aménagement du temps de travail et répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année, par accord d’entreprise ou à défaut de branche ».
Tout d’abord, il faut souligner que, là encore, le niveau de l’entreprise est privilégié pour la négociation.
Mais à vrai dire, il n’y a rien de très neuf dans le fait de permettre aux accords collectifs de procéder à des aménagements du temps de travail et à une répartition du temps de travail sur une période supérieure à la semaine.
Ainsi, préexistent les dispositifs d’aménagement du temps de travail suivants :
- les cycles de travail (articles L 3122-2 et suivants du nouveau code du travail) ;
- la modulation avec moyenne annuelle d’au plus 1 607 h(article L 3122-9 et suivants) ;
- la modulation avec moyenne mensuelle ou hebdomadaire (articles L 3123-25 et suivants du nouveau code du travail);
- la réduction du temps de travail avec maintien à 39 h et attribution de jours de repos sur quatre semaines (article L 3122-6 et suivants du nouveau code du travail) ;
- la réduction du temps de travail avec maintien à 39 h et attribution de jours de repos sur l’année (articles L3122-19 et suivants du nouveau code du travail)
La fin de l’encadrement législatif
On peut mentionner, par dispositif, les éventuelles évolutions qui consistent, pour la plupart, à laisser le champ libre aux négociateurs.
Tout d’abord, la situation des entreprises fonctionnement en continu serait préservée, puisqu’elles conserveraient la possibilité d’organisation par cycle de travail sur décision de l’employeur.
Ensuite, la possibilité, sans accord collectif, de conserver les 39 heures hebdomadaires et de réduire le temps de travail par l’attribution de jours ou demi-journées de repos sur une période de quatre semaines (article L 3122-6 du nouveau code du travail) disparaît.
Enfin, l’encadrement des accords de modulation basée une moyenne annuelle (actuel article L 3122-9 du nouveau code du travail), mensuelle ou hebdomadaire (actuel article L 3122-25 du nouveau code du travail) est laissé aux négociateurs.
Ainsi, disparaît l’exigence de faire figurer dans un accord de modulation avec moyenne annuelle les dispositions précises relatives :
- à la programmation indicative de la répartition du temps de travail (article L 3122-11 du nouveau code du travail), aux règles d’établissement de programme et à l’organisation de calendriers individualisés (article L 3122-12 du nouveau code du travail) ;
- au recours au travail temporaire ou au chômage partiel (article L 3122-11 du nouveau code du travail) ;
- aux droits des salarié n’ayant pas travaillé ou ayant rompu leur contrat en période de modulation (article L 3122-11 du nouveau code du travail) ;
- la catégorisation des salariés concernés par la modulation ;
- les modalités de décompte de la durée du travail ;
- les durées minimales de travail quotidienne, hebdomadaire et mensuelles ;
- les limites minimale et maximale de modulation ;
- la communication écrite du programme indicatif ;
- les conditions et délais de notification écrite des horaires de travail.
Il y a tout lieu de penser que la liberté laissée aux négociateurs comportera, comme par le passé, les facultés ouvertes :
- à l’extension de la modulation avec moyenne annuelle aux travailleurs intérimaires ou sous contrat à durée déterminée (article L 3122-15 du nouveau code du travail) ;
- au lissage des rémunérations quelle que soit le type de modulation (articles L 3122-16 et L 3123-27 du nouveau code du travail).
On doit mentionner qu’en cas de changement de durée ou d’horaires, un délai de prévenance de 7 jours serait institué par le futur article L 3122-2 du nouveau code du travail. Cette règle ne constitue pas spécialement une avancée puisque ce délai se substituerait à plusieurs autres de durée identique préexistants (1). Le délai peut être modifié notamment à la baisse par accord collectif sans limites (pour la modulation avec moyenne hebdomadaire ou mensuelle, ce délai ne peut être inférieur à 3 jours, selon l’article L 3122-25 du nouveau code du travail) et sans que des contreparties soient accordées (comme c’est actuellement le cas pour les horaires modulés avec une moyenne sur l’année, selon l’article L 3122-14 du nouveau code du travail).
Un traitement inchangé des heures supplémentaires en cas d’aménagement du temps de travail
Pour être complet, il faut enfin aborder le traitement des heures supplémentaires en cas d’aménagement du temps de travail.
Le nouvel article L 3122-4 se substitue aux diverses dispositions relatives au décompte des heures supplémentaires (2) en instituant d’une manière générale qu’elles sont effectuées lorsqu’il y a dépassement :
- de la moyenne de 35 heures sur la période de référence ;
- de 1607 h, en cas d’annualisation.
Actuellement, au-delà d’une durée maximale hebdomadaire conventionnelle prévue dans les accords de modulation des heures supplémentaires sont dues (article L 3122-10 I du nouveau code du travail). Cette règle subsisterait. Le futur article L 3122-4 du nouveau code du travail fait référence aux limites conventionnelles de la modulation, qu’elles soient définies dans un cadre hebdomadaire ou annuel. Il précise que les heures effectuées au-delà de la limite maximale (laquelle est par définition inférieure ou égale à 1607 heures annuelles ou 35 heures hebdomadaires) seraient des heures supplémentaires.
Pour la réduction du temps de travail de 39 h par l’attribution de jours ou demi-journées de repos par période de 4 semaines (article L 3122-6 du nouveau code du travail) ou annuellement (article L3122-19 du nouveau code du travail), le calcul des heures supplémentaires est simplifié, mais inchangé.
Reste donc à savoir si les heures réalisées dans des dispositifs d’aménagement du temps de travail s’imputent sur le contingent annuel. Pour la modulation, la non imputation sur le contingent annuel des heures effectuées dans la limite de la limite conventionnelle n’est pas précisée, mais devrait s’imposer. Par contre, il y aurait imputation dès lors que la limite conventionnelle serait dépassée. Enfin, en cas la réduction du temps de travail de 39 h par l’attribution de jours ou demi-journées de repos, l’imputation des heures supplémentaires sur le contingent annuel n’est pas mentionnée dans le projet de loi, mais serait de droit.
Comme, on le voit, pour ce qui concerne les aménagements conventionnels, ce qui change, en fait, c’est que tout devra être réglé au niveau de l’entreprise, sans encadrement par la branche.
© Jean-Michel DORLET - 22 juin 2008
(1) pour les changements d’horaires modulés avec moyenne annuelle (article L 3122-14 du nouveau code du travail), ou avec moyenne mensuelle ou hebdomadaire (article L 3123-25 alinéa 2 8°/) ; pour la modification des dates de jours de repos attribués sur 4 semaines (article L 3122-8 du nouveau code du travail) ou dans l’année (article L 3122-21 du nouveau code du travail).
(2) Il s’agit des dispositions suivantes :
- pour les cycles de travail : article L 3122-5 du nouveau code du travail ;
- pour la modulation avec moyenne annuelle: article L 3122-10 II du nouveau code du travail ;
- pour la réduction du temps de travail avec maintien à 39 h et attribution de jours de repos sur quatre semaines : article L3122-7 du nouveau code du travail
- pour la réduction du temps de travail avec maintien à 39 h et attribution de jours de repos sur l’année : article L3122-19 du nouveau code du travail
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17 juin 2008
Réforme des 35 heures : le cheval de Troie de la convention de forfait
Un des modes d’abolition des 35 heures peut être l’instauration, plus ou moins généralisée de conventions de forfaits, spécialement de forfaits jours. C’est pourquoi, dans le projet de loi Bertrand, le débat sur les conditions de conclusion d’une convention de forfait et les publics concernés est centrale.
La convention de forfait consiste à prévoir une rémunération forfaitaire pour l’accomplissement, par le salarié, d’heures supplémentaires. Cette pratique a été encadrée tant par la jurisprudence que par la loi, au moment de l’adoption des 35 heures.
Elle permet de ne pas appliquer le régime d’heures supplémentaires et de dépasser les durées maximales de travail journalière (1) et hebdomadaires (2). Seules les dispositions en matière de repos subsistent (3). En contrepartie, le salarié va bénéficier d’une réduction effective de sa durée de travail ou percevoir une rémunération majorée.
La convention de forfait peut être conclue sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle (ancien article L 212-15-3 I du code du travail et article L3121-38 du nouveau code du travail).
Le forfait annuel permet de substituer, à l’appréciation de la durée du travail en nombre d’heures hebdomadaires (35h) ou, en cas de modulation, annuelles (1607 h) :
L’application d’une convention individuelle de forfait est fréquente pour les cadres et les salariés itinérants. Ceci explique d’ailleurs pourquoi les dispositions les régissant dans le code du travail figurent dans une sous-section consacrée à l’encadrement. C’est par extension qu’elles sont devenues applicables à des personnels ne relevant pas de l’encadrement, à savoir, dans un premier temps, les itinérants, puis, depuis la loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, d’autres catégories de salariés.
Qui peut être concerné actuellement par la conclusion d’une convention de forfait ?
Tout d’abord, si les cadres sont visés, tous ne le sont pas. Les cadres dirigeants (3) ne sont pas soumis aux 35 heures. Les cadres intégrés à un atelier (4), un service ou une équipe suivent l’horaire collectif hebdomadaire.
Pour les autres cadres, l’article 3121-38 du nouveau code du travail (ancien article L 212-15-3 du code du travail) autorise la conclusion d’une convention de forfait :
Pour les forfaits jours (article 17 I instaurant une nouvelle rédaction de l’article L 3121-40 du nouveau code du travail), la détermination conventionnelle des catégories de salariés concernés s’opèrerait sous réserve qu’il s’agisse :
Actuellement, s’il s’agit d’un forfait jour, l’accord collectif fixe, selon l’article L 3121-45 du nouveau code du travail (ancien article L 212-15 III du code du travail) :
La première version du projet de loi conserve la fixation par accord collectif de la durée annuelle du travail dans la limite de 218 jours (article 17 I instaurant une nouvelle rédaction article L 3121-41 du nouveau code du travail). Il ajoute qu’un volume de jours annuels travaillés maximal devra être déterminé dans les mêmes limites, ce qui est nouveau. Mais il précise que, faute d’accord, l’employeur pourrait en convenir, après consultation du comité d’entreprise ou à défaut des délégués du personnel. Ceci revient à laisser à une décision unilatérale de l’employeur le soin de fixer un nombre de jours travaillés qui soit inférieur ou bien sûr supérieur à celui servant de référence.
Pour le détail des modalités, il y aurait renvoi à l’accord collectif (article 17 I instaurant une nouvelle rédaction de l’article L 3121-39 du nouveau code du travail), mais un entretien annuel sur la charge du travail serait instauré (article 17 I instaurant une nouvelle rédaction de l’article L 3121-43 du nouveau code du travail). cette dernière disposition est mise en avant par M. BERTRAND.
Par ailleurs, l’accomplissement d’heures au delà du forfait jour serait convenu entre le salarié et l’employeur (article 17-I instaurant une nouvelle rédaction article L 3121-42 du nouveau code du travail). Le texte renvoie à une négociation contractuelle, la fixation de la majoration salariale des heures accomplies au delà du forfait, celle-ci ne pouvant être inférieure à 10%. Il s’agit de dispositions nouvelles présentées comme une garantie de pouvoir d’achat. En l’état rédactionnel du texte, on ignore si cette disposition viendrait ou non remplacer l’article L 3121-49 permettant de bénéficier des jours de dépassement dans le premier trimestre de l’année civile suivante…
On notera que persisterait la faculté de renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d'une majoration de son salaire (disposition contenue dans l’article L 3121-46 du nouveau code du travail et qui serait intégrée dans la nouvelle rédaction de l’article L 3121-42).
Enfin, le projet de loi propose d’instaurer une indemnisation judiciaire du salarié en forfait jours dont « la rémunération serait, manifestement, sans rapport avec les sujétions imposées (article 17-I instaurant une nouvelle rédaction de l’article L 3121-44 du nouveau code du travail).
A bien y considérer, compte tenu du recul opéré sur l’élargissement des bénéficiaires de conventions de forfait, force est de constater que les modifications apportées aux conventions de forfait ne sont pas fondamentales par rapport aux dispositifs préexistants. Mais il y a bien incitation à la généralisation des forfaits annuels par accords d’entreprise préalables et introduction, avec l’entretien individuel, d’une négociation contractuelle régulière pour les salariés au forfait jours. C’est bien avec eux que pourra s’expérimenter l’opt-out à la française…
A suivre...
© Jean-Michel DORLET - 16 juin 2008
(1) 10 heures (ancien article L 212-1 du code du travail et article L 3121-24 du nouveau code du travail)
(2) 48 h par semaine et 44h en moyenne sur une période de 12 semaines (ancien article L 212-7 alinéa 2 du code du travail ; articles L 3121-35 alinéa 1er et L 3121-36 alinéa 1er du nouveau code du travail)
(3) Les seules limites persistantes sont le respect :
(5) par cadre intégré, on entend les cadres ” dont la nature des fonctions les conduit à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ” (ancien article L 212-15-2 du code du travail et article L3121-39 du nouveau code du travail). Leur durée du travail est calculée sur une base hebdomadaire.
(6) Il prévoit la possibilité de son utilisation :
La convention de forfait consiste à prévoir une rémunération forfaitaire pour l’accomplissement, par le salarié, d’heures supplémentaires. Cette pratique a été encadrée tant par la jurisprudence que par la loi, au moment de l’adoption des 35 heures.
Elle permet de ne pas appliquer le régime d’heures supplémentaires et de dépasser les durées maximales de travail journalière (1) et hebdomadaires (2). Seules les dispositions en matière de repos subsistent (3). En contrepartie, le salarié va bénéficier d’une réduction effective de sa durée de travail ou percevoir une rémunération majorée.
La convention de forfait peut être conclue sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle (ancien article L 212-15-3 I du code du travail et article L3121-38 du nouveau code du travail).
Le forfait annuel permet de substituer, à l’appréciation de la durée du travail en nombre d’heures hebdomadaires (35h) ou, en cas de modulation, annuelles (1607 h) :
- le décompte d’un volume d’heures annuel supérieur (forfait annuel en heures) ;
- ou le décompte d’un nombre de jours de travail annuels d’au plus 218 jours, dit « forfait jour » : ancien article L 212-15-3 III du code du travail et article L 3121-45 du nouveau code du travail).
L’application d’une convention individuelle de forfait est fréquente pour les cadres et les salariés itinérants. Ceci explique d’ailleurs pourquoi les dispositions les régissant dans le code du travail figurent dans une sous-section consacrée à l’encadrement. C’est par extension qu’elles sont devenues applicables à des personnels ne relevant pas de l’encadrement, à savoir, dans un premier temps, les itinérants, puis, depuis la loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, d’autres catégories de salariés.
Qui peut être concerné actuellement par la conclusion d’une convention de forfait ?
Tout d’abord, si les cadres sont visés, tous ne le sont pas. Les cadres dirigeants (3) ne sont pas soumis aux 35 heures. Les cadres intégrés à un atelier (4), un service ou une équipe suivent l’horaire collectif hebdomadaire.
Pour les autres cadres, l’article 3121-38 du nouveau code du travail (ancien article L 212-15-3 du code du travail) autorise la conclusion d’une convention de forfait :
- hebdomadaire, mensuel ou annuel, et en heures ;
- ou annuel et en jours, dans la limite maximale de 218 jours.
Dans le cas d’une forfaitisation sur l’année, les catégories de cadres concernés doivent être précisées dans l’accord conventionnel permettant la conclusion de ce type de forfait (ancien article L 212-15-3 I du code du travail et article L 3121-40 du nouveau code du travail). S’il s’agit d’un forfait jour, le texte conventionnel fixe les catégories de cadres concernés, lesquels, en vertu du critère unique instauré par la loi du 17 janvier 2003, doivent disposer d’un degré d’autonomie pour l’organisation de l’emploi du temps (ancien article L 212-15-3 III du code du travail et article L 3121-45 du nouveau code du travail). Le forfait jours est donc réservé à ces cadres dits « autonomes ».
Depuis, l’application du forfait en jours a été étendue à d’autres catégories de salariés. Si la durée de leur temps de travail ne peut être prédéterminée et s’ils disposent d’un degré d’autonomie, les salariés non-cadres peuvent conclure un forfait jour (article L 3121-51 alinéa 2 du nouveau code du travail). Ils doivent avoir formulé leur accord par écrit. L’avenant à l’accord de branche de la métallurgie du 3 mars 2006 illustre l’extension aux non cadres du forfait jour (5). La définition est suffisamment floue pour, qu’à partir du moment où l’emploi du temps n’est pas contraint, le forfait jour puisse être convenu entre le salarié et l’employeur.
La conclusion d’un forfait annuel en heures est réservée, quant à elle, aux itinérants non cadres remplissant l’une ou l’autre des conditions précitées à savoir l’absence d’horaires prédéterminés ou l’autonomie (ancien article L 212-15-3 II alinéa 2 du code du travail et article L 3121-51 alinéa 1er du nouveau code du travail). Les catégories d’itinérants autonomes doivent néanmoins être précisées par accord collectif.
La première version de l’avant-projet de loi s’attachait à une forme de généralisation du forfait, en précisant que les forfaits sur la semaine ou le mois pouvaient être conclus « pour tout salarié » (article 16-1 du 1er avant-projet de loi proposant une nouvelle rédaction de l’article L 3121-38 du nouveau code du travail).
Mais Xavier BERTRAND a, depuis, révisé sa copie puisqu’il a spécifié que l’accès aux conventions de forfait serait réservé « uniquement à certains types de salariés cadres et autonomes dans la gestion de leur emploi du temps, aussi bien pour les forfaits jours que les forfaits heures ».
En fait, pour un forfait sur l’année en heures ou en jours, il a été prévu (article 17 I instaurant une nouvelle rédaction de l’article L 3121-39 du nouveau code du travail), de laisser aux accords collectifs le soin de déterminer les catégories de salariés concernés, sous réserve de certianes restrictions.
Depuis, l’application du forfait en jours a été étendue à d’autres catégories de salariés. Si la durée de leur temps de travail ne peut être prédéterminée et s’ils disposent d’un degré d’autonomie, les salariés non-cadres peuvent conclure un forfait jour (article L 3121-51 alinéa 2 du nouveau code du travail). Ils doivent avoir formulé leur accord par écrit. L’avenant à l’accord de branche de la métallurgie du 3 mars 2006 illustre l’extension aux non cadres du forfait jour (5). La définition est suffisamment floue pour, qu’à partir du moment où l’emploi du temps n’est pas contraint, le forfait jour puisse être convenu entre le salarié et l’employeur.
La conclusion d’un forfait annuel en heures est réservée, quant à elle, aux itinérants non cadres remplissant l’une ou l’autre des conditions précitées à savoir l’absence d’horaires prédéterminés ou l’autonomie (ancien article L 212-15-3 II alinéa 2 du code du travail et article L 3121-51 alinéa 1er du nouveau code du travail). Les catégories d’itinérants autonomes doivent néanmoins être précisées par accord collectif.
La première version de l’avant-projet de loi s’attachait à une forme de généralisation du forfait, en précisant que les forfaits sur la semaine ou le mois pouvaient être conclus « pour tout salarié » (article 16-1 du 1er avant-projet de loi proposant une nouvelle rédaction de l’article L 3121-38 du nouveau code du travail).
Mais Xavier BERTRAND a, depuis, révisé sa copie puisqu’il a spécifié que l’accès aux conventions de forfait serait réservé « uniquement à certains types de salariés cadres et autonomes dans la gestion de leur emploi du temps, aussi bien pour les forfaits jours que les forfaits heures ».
En fait, pour un forfait sur l’année en heures ou en jours, il a été prévu (article 17 I instaurant une nouvelle rédaction de l’article L 3121-39 du nouveau code du travail), de laisser aux accords collectifs le soin de déterminer les catégories de salariés concernés, sous réserve de certianes restrictions.
Pour les forfaits jours (article 17 I instaurant une nouvelle rédaction de l’article L 3121-40 du nouveau code du travail), la détermination conventionnelle des catégories de salariés concernés s’opèrerait sous réserve qu’il s’agisse :
- soit de cadres autonomes définis par accord (l’exclusion des cadres dits intégrés persistant) ;
- soit de salariés autonomes en raison des responsabilités confiées et dont la durée du travail ne peut être prédéterminée.
Pour les forfaits annuels en heures, le projet de loi est moins exigeant (article 17 I instaurant une nouvelle rédaction de l'article L 3121-46 du nouveau code du travail). Il ouvre la possibilité de conclure un tel forfait :
- à tous les cadres non intégrés, sans conditions d'autonomie ;
- aux salariés disposant d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps, sans exiger l'absence d’horaires prédéterminables.
On peut en conclure trois nouveautés. Tout d’abord, sous réserve de restrictions sur une condition d’autonomie, les salariés non cadres pourraient désormais conclure une convention de forfait en heures dans un cadre hebdomadaire, mensuel ou annuel. Ensuite, les conditions d’absence d’horaires prédéterminés et d’autonomie deviendraient cumulatives pour les salariés itinérants en forfait jours. Enfin, les dispositions de l’accord conventionnel permettant le forfait annuel des non cadres pourraient être prévues indépendamment des dispositions prévues pour les cadres.
Les conditions de conclusion d’une convention de forfait
Le forfait a fait l’objet de pratiques que l’on a longtemps crues consacrées par l’usage jusqu’à ce que la jurisprudence impose qu’elle fasse l’objet d’un accord contractuel exprès (Ch. soc. , 7 novembre 2001, M. S. c/ Les sablières Maetz). Le fait qu’un accord collectif envisage la conclusion d’une convention de forfait ne change rien à la nécessité de cet accord contractuel (Ch. soc. 10 mars 2004, société Euroloisirs c/ M. X, n° pourvoi : 01-46369).
Le forfait ne peut se déduire de l’existence d’une rémunération forfaitaire : il faut que soit mentionné le volume d’heures supplémentaires payées forfaitairement (Ch. soc. 19 janvier 1999, société Eurotherm Automation c/ M. X, n° de pourvoi : 96-45628), sauf référence contractuelle au dépassement d’un horaire collectif porté à la connaissance du salarié (Ch. soc. 5 mai 2004, Mme X c/ société Segec, n ° de pourvoi : 01-43918).
Il faut noter que la rémunération des salariés bénéficiant d’un forfait en heures doit être supérieure au salaire conventionnel majoré des heures supplémentaires (ancien article L 212-15-4 du code du travail et article L 3121-41 du nouveau code du travail – ex : Ch. soc. 5 mai 2004, pré-cité). Cela reste confirmé par le projet de loi (article 16-1 instaurant une nouvelle rédaction de l’article L 3121-46 du nouveau code du travail).
Actuellement, les conventions de forfait peuvent être librement conclues avec les salariés concernés, si elles sont établies sur une base hebdomadaire ou mensuelle. La réforme laisserait cette règle inchangée, puisqu’elle spécifie que ces forfaits peuvent se conclure sans accord collectif préalable.
Pour les conventions de forfait annuel, cette faculté est limitée à la conclusion préalable d’un accord collectif de travail étendu ou d’un accord d'entreprise ou d'établissement (ancien article L 212-15-3 I du code du travail ; articles L 3121-40 et L 3121-51 du nouveau code du travail).
Cet encadrement des forfaits annuels constitue, assurément, un frein à leur généralisation. C’est pourquoi, le projet de loi envisage une modification en précisant que les conventions individuelles de forfait sur l’année soient encadrées par un accord d’entreprise ou d’établissement, et à défaut, par un accord de branche (futur article L 3121-39 du code du travail). Le niveau de négociation privilégié serait donc bien celui de l’entreprise. Par ailleurs, l’extension d’accords de branche ne serait plus requise.
Actuellement, si le forfait est conclu en heures annuelles, le texte conventionnel fixe :
Les conditions de conclusion d’une convention de forfait
Le forfait a fait l’objet de pratiques que l’on a longtemps crues consacrées par l’usage jusqu’à ce que la jurisprudence impose qu’elle fasse l’objet d’un accord contractuel exprès (Ch. soc. , 7 novembre 2001, M. S. c/ Les sablières Maetz). Le fait qu’un accord collectif envisage la conclusion d’une convention de forfait ne change rien à la nécessité de cet accord contractuel (Ch. soc. 10 mars 2004, société Euroloisirs c/ M. X, n° pourvoi : 01-46369).
Le forfait ne peut se déduire de l’existence d’une rémunération forfaitaire : il faut que soit mentionné le volume d’heures supplémentaires payées forfaitairement (Ch. soc. 19 janvier 1999, société Eurotherm Automation c/ M. X, n° de pourvoi : 96-45628), sauf référence contractuelle au dépassement d’un horaire collectif porté à la connaissance du salarié (Ch. soc. 5 mai 2004, Mme X c/ société Segec, n ° de pourvoi : 01-43918).
Il faut noter que la rémunération des salariés bénéficiant d’un forfait en heures doit être supérieure au salaire conventionnel majoré des heures supplémentaires (ancien article L 212-15-4 du code du travail et article L 3121-41 du nouveau code du travail – ex : Ch. soc. 5 mai 2004, pré-cité). Cela reste confirmé par le projet de loi (article 16-1 instaurant une nouvelle rédaction de l’article L 3121-46 du nouveau code du travail).
Actuellement, les conventions de forfait peuvent être librement conclues avec les salariés concernés, si elles sont établies sur une base hebdomadaire ou mensuelle. La réforme laisserait cette règle inchangée, puisqu’elle spécifie que ces forfaits peuvent se conclure sans accord collectif préalable.
Pour les conventions de forfait annuel, cette faculté est limitée à la conclusion préalable d’un accord collectif de travail étendu ou d’un accord d'entreprise ou d'établissement (ancien article L 212-15-3 I du code du travail ; articles L 3121-40 et L 3121-51 du nouveau code du travail).
Cet encadrement des forfaits annuels constitue, assurément, un frein à leur généralisation. C’est pourquoi, le projet de loi envisage une modification en précisant que les conventions individuelles de forfait sur l’année soient encadrées par un accord d’entreprise ou d’établissement, et à défaut, par un accord de branche (futur article L 3121-39 du code du travail). Le niveau de négociation privilégié serait donc bien celui de l’entreprise. Par ailleurs, l’extension d’accords de branche ne serait plus requise.
Actuellement, si le forfait est conclu en heures annuelles, le texte conventionnel fixe :
- la durée annuelle de travail à partir de laquelle le forfait est établi (ancien article L 212-15-3 II alinéa 1er du code du travail et article L 3121-42 du nouveau code du travail) ;
- les limites journalières et hebdomadaires se substituant aux maxima légaux (ancien article L 212-15-3 II alinéa 1er du code du travail et article L 3121-43 du nouveau code du travail) ;
- es conditions d’accomplissement d’heures au delà du forfait, de choix du salarié et le taux de majoration salariale (ancien article L 212-15-3 II alinéa 3 du code du travail et article L 3121-44 du nouveau code du travail)
Actuellement, s’il s’agit d’un forfait jour, l’accord collectif fixe, selon l’article L 3121-45 du nouveau code du travail (ancien article L 212-15 III du code du travail) :
- le nombre de jours travaillés qui ne peut dépasser 218 jours ;
- les modalités de décompte des journées et des demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos ;
- les conditions de contrôle de son application ;
- des modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte ;
- la possibilité d'affecter des jours de repos sur un compte épargne-temps.
La première version du projet de loi conserve la fixation par accord collectif de la durée annuelle du travail dans la limite de 218 jours (article 17 I instaurant une nouvelle rédaction article L 3121-41 du nouveau code du travail). Il ajoute qu’un volume de jours annuels travaillés maximal devra être déterminé dans les mêmes limites, ce qui est nouveau. Mais il précise que, faute d’accord, l’employeur pourrait en convenir, après consultation du comité d’entreprise ou à défaut des délégués du personnel. Ceci revient à laisser à une décision unilatérale de l’employeur le soin de fixer un nombre de jours travaillés qui soit inférieur ou bien sûr supérieur à celui servant de référence.
Pour le détail des modalités, il y aurait renvoi à l’accord collectif (article 17 I instaurant une nouvelle rédaction de l’article L 3121-39 du nouveau code du travail), mais un entretien annuel sur la charge du travail serait instauré (article 17 I instaurant une nouvelle rédaction de l’article L 3121-43 du nouveau code du travail). cette dernière disposition est mise en avant par M. BERTRAND.
Par ailleurs, l’accomplissement d’heures au delà du forfait jour serait convenu entre le salarié et l’employeur (article 17-I instaurant une nouvelle rédaction article L 3121-42 du nouveau code du travail). Le texte renvoie à une négociation contractuelle, la fixation de la majoration salariale des heures accomplies au delà du forfait, celle-ci ne pouvant être inférieure à 10%. Il s’agit de dispositions nouvelles présentées comme une garantie de pouvoir d’achat. En l’état rédactionnel du texte, on ignore si cette disposition viendrait ou non remplacer l’article L 3121-49 permettant de bénéficier des jours de dépassement dans le premier trimestre de l’année civile suivante…
On notera que persisterait la faculté de renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d'une majoration de son salaire (disposition contenue dans l’article L 3121-46 du nouveau code du travail et qui serait intégrée dans la nouvelle rédaction de l’article L 3121-42).
Enfin, le projet de loi propose d’instaurer une indemnisation judiciaire du salarié en forfait jours dont « la rémunération serait, manifestement, sans rapport avec les sujétions imposées (article 17-I instaurant une nouvelle rédaction de l’article L 3121-44 du nouveau code du travail).
A bien y considérer, compte tenu du recul opéré sur l’élargissement des bénéficiaires de conventions de forfait, force est de constater que les modifications apportées aux conventions de forfait ne sont pas fondamentales par rapport aux dispositifs préexistants. Mais il y a bien incitation à la généralisation des forfaits annuels par accords d’entreprise préalables et introduction, avec l’entretien individuel, d’une négociation contractuelle régulière pour les salariés au forfait jours. C’est bien avec eux que pourra s’expérimenter l’opt-out à la française…
A suivre...
© Jean-Michel DORLET - 16 juin 2008
(1) 10 heures (ancien article L 212-1 du code du travail et article L 3121-24 du nouveau code du travail)
(2) 48 h par semaine et 44h en moyenne sur une période de 12 semaines (ancien article L 212-7 alinéa 2 du code du travail ; articles L 3121-35 alinéa 1er et L 3121-36 alinéa 1er du nouveau code du travail)
(3) Les seules limites persistantes sont le respect :
- de 20 mn toutes les 6 heures de travail (ancien article L 200-2 du code du travail et article L 3121-33 du nouveau code du travail);
- de 11 h de repos par jour (susceptibles d’être réduites à 9h), acquis communautaire (ancien article L 220-1 du code du travail et article L 3131-1 du nouveau code du travail) ;
- de 35 h hebdomadaire de repos comprenant la journée hebdomadaire (anciens articles L 221-2 et L 221-4 du code du travail et articles L 3132-1, L 3132-2, L 3132-3 du nouveau code du travail), « acquis confessionnel » préservant le repos dominical…
(5) par cadre intégré, on entend les cadres ” dont la nature des fonctions les conduit à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ” (ancien article L 212-15-2 du code du travail et article L3121-39 du nouveau code du travail). Leur durée du travail est calculée sur une base hebdomadaire.
(6) Il prévoit la possibilité de son utilisation :
- pour les fonctions de montage sur les chantiers extérieurs, à partir du coefficient 190 de la grille de classification de la branche, ce qui correspond aux ouvriers qualifiés ;
- pour les fonctions itinérantes, de technicien de bureau ou de maintenance, , à partir du coefficient 215 ;
- pour les agents de maîtrise, , à partir du coefficient 240.
01:22 Publié dans Droit du travail | Lien permanent | Commentaires (0) | Envoyer cette note | Tags : 35 heures, temps de travail, réforme
14 juin 2008
35 heures : transfert aux entreprises de la gestion du contingent annuel et des contreparties en terme de repos
L’analyse du projet de loi gouvernemental sur la durée du travail est nécessaire pour comprendre en quoi il constitue, non seulement une refonte du système actuel, mais aussi une dernière attaque en règle contre les 35 heures.
Dans un premier article, on s’attachera à démontrer que le projet transforme la notion de contingent annuel en seuil unique de déclenchement des contreparties en terme de repos, et qu’il s’applique à transférer la gestion des repos compensateurs ou substitutifs et des heures hors contingent au niveau de l’entreprise.
Viendront ensuite, dans d’autres articles, les éclairages indispensables sur ce cheval de Troie que constitue la convention de forfait et la simplification de l’aménagement du temps de travail…
La fixation du volume du contingent annuel
La première mesure de détricotage des 35 heures a été l’augmentation prodigieuse du contingent annuel d’heures supplémentaires qui a fait dire, avec quelques raisons, que le retour aux 39 voire aux 40 heures était redevenu possible à moindre frais.
Le dispositif de contingentement d’heures supplémentaires avait été institué lors du passage aux 39 heures, pour limiter les demandes d’autorisation d’accomplir des heures supplémentaires auprès de l’inspecteur du travail. Le volume des heures contingentées était initialement fixé par décret.
Le relèvement du plafond annuel d’heures supplémentaires non soumis à autorisation est une mesure simple et efficace pour effacer les 35 heures. Il permet à l’employeur de pratiquer un horaire supérieur à 35 heures sans autorisation (mais en pratiquant, néanmoins des majorations).
Il s’est déjà opéré en plusieurs temps. Il fut déjà institué, par la loi Fillon du 17 janvier 2003, le principe d’une fixation conventionnelle du contingent annuel. Par ailleurs, en l’absence d’accords instituant un contingent conventionnel, le volume du contingent est passé de 130 heures dans un premier temps à 180 heures, puis fin 2004 à 220 heures hebdomadaires (Décret n° 2004-1381 du 21 décembre 2004 : ancien article D 212-25 du code du travail et article D 3121-3 du nouveau code du travail).
Jusqu’à présent, à défaut d’accord, le nombre d’heures supplémentaires susceptibles d’être effectuées sans autorisation est de 220 h. Ceci correspond bien à environ 1 h par jour ou 5 h par semaine travaillée, qui additionnées aux 35 heures, nous ramène bien aux 39 heures, voire aux 40 heures d’avant 1982… Certes, l’augmentation de l’horaire hebdomadaire présente un coût, celui de la majoration, mais il n’est pas si considérable : avec la majoration maximale de 25%, c’est 39 h payées 40 (et si la majoration minimale de 10% est convenue conventionnellement c’est 39 h payées 39h24)…
Les accords de branche et d’entreprise peuvent bien sûr prévoir un contingent moins important, mais ils peuvent tout aussi bien relever ce niveau. C’est, on le comprend, ce qui recherché par les négociateurs patronaux.
En quoi, le projet de loi, s’il est adopté, modifierait—il la donne ?
Le principe d’une fixation conventionnelle du volume du contingent (actuel article L 3121-12 du nouveau code du travail) subsisterait. La nouveauté, c’est que ce volume serait fixé au niveau de l’entreprise, et seulement à défaut, au niveau de la branche professionnelle. L’article 16-I du projet de loi précise bien que le contingent devrait être défini, en principe, par accord d’entreprise ou d’établissement.
Le projet de loi va au delà des dispositions envisagées récemment par les partenaires sociaux. L’article 17 de la position commune du 9 avril 2008 envisageait que des accords d’entreprise majoritaires puissent, à titre expérimental, déroger au volume d’heures contingentées par un accord de branche, donc fixer un volume supérieur. C’était déjà une première brèche…
Or, avec le projet Bertrand, il ne s’agit plus de permettre des dérogations expérimentales, mais d’adopter une règle générale qui laisse à la négociation d’entreprise le soin de fixer le volume d’heures contingentées. L’existence d’un contingent conventionnel de branche ne serait plus protecteur : celui-ci n’interviendrait qu’en l’absence d’accord d’entreprise.
Par ailleurs, quand des dispositions conventionnelles existent déjà, elles ne subsisteraient que jusqu’au 31 décembre 2009. Ceci impliquerait donc une renégociation des contingents conventionnels de branche, lesquels ne trouveraient à s’appliquer que dans les entreprises dépourvues d’accord. Il en irait de même pour les accords d’entreprise préexistants qui devraient aussi être renégociés.
Enfin, qu’adviendrait-il du contingent réglementaire de 220 h ? Il subsisterait en l’absence de toutes disposition conventionnelle conclue au niveau de l’entreprise ou de la branche professionnelle. Comme dans le passé, son montant pourrait être unilatéralement réévalué par le gouvernement, à l’instar de ce qui s’est produit en 2003 et 2004.
Le traitement des heures supplémentaires hors contingent
Actuellement, si un employeur souhaite qu'un salarié dépasse le contingent conventionnel ou réglementaire, il doit obtenir l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail et après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel (ancien article L 212-7 du code du travail et article L3121-19 du nouveau code du travail). C’est la survivance des dispositions antérieures au passage aux 39 heures et la raison d’être première du contingent…
Or, l’article 16-I du projet de loi en supprimant l’article L 3121-19 du nouveau code du travail reviendrait sur cette disposition. L’intervention de l’inspecteur du travail pour autoriser l’accomplissement d’heures supplémentaires hors contingent ne serait donc plus du tout requise. Ceci signifie que le contingent ne serait plus qu’un seuil au delà duquel un repos compensateur serait du. Et comme on va le voir, il deviendrait le seul seuil pour l’attribution d’un repos compensateur…
Selon l’article L 3121-18 du nouveau code du travail, la majoration des heures supplémentaires hors contingent ne peut être inférieure à celle applicable pour la rémunération des heures supplémentaires dans l'entreprise ou dans l'établissement. Un accord de branche étendu ou accord d’entreprise ou d’établissement peut fixer cette majoration à au moins à 10% ; à défaut, la majoration est de 25% pour les 8 premières heures et 50% au delà (article L 3121-22 du nouveau code du travail).
Dans les entreprises de plus de 20 salariés, au delà de 41 h, chaque heure supplémentaire effectuée ouvre droit à un repos compensateur obligatoire de 50%, soit 30 mn par heure (article L 3121-26 alinéa 1 du nouveau code du travail) . Par ailleurs, le repos compensateur est porté à 100% (soit une heure), si les heures supplémentaires sont prises hors contingent (article L 3121-26 alinéa 2 du nouveau code du travail).
Dans les entreprises de 20 salariés et moins, seules les heures effectuées hors contingent ouvrent droit à un repos compensateur et celui-ci n’est que de 50%, soit 30 mn par heure (article L 3121-27 du nouveau code du travail).
Le projet de loi modifierait la donne relativement au repos compensateur. Tout d’abord, il mettrait fin au repos compensateur obligatoire applicable au delà de 41 h dans les entreprises de plus de 20 salariés : l’article 16 II supprime tout bonnement l’article L 3121-26 du nouveau code du travail qui l’instituait (1).
Dans un premier article, on s’attachera à démontrer que le projet transforme la notion de contingent annuel en seuil unique de déclenchement des contreparties en terme de repos, et qu’il s’applique à transférer la gestion des repos compensateurs ou substitutifs et des heures hors contingent au niveau de l’entreprise.
Viendront ensuite, dans d’autres articles, les éclairages indispensables sur ce cheval de Troie que constitue la convention de forfait et la simplification de l’aménagement du temps de travail…
La fixation du volume du contingent annuel
La première mesure de détricotage des 35 heures a été l’augmentation prodigieuse du contingent annuel d’heures supplémentaires qui a fait dire, avec quelques raisons, que le retour aux 39 voire aux 40 heures était redevenu possible à moindre frais.
Le dispositif de contingentement d’heures supplémentaires avait été institué lors du passage aux 39 heures, pour limiter les demandes d’autorisation d’accomplir des heures supplémentaires auprès de l’inspecteur du travail. Le volume des heures contingentées était initialement fixé par décret.
Le relèvement du plafond annuel d’heures supplémentaires non soumis à autorisation est une mesure simple et efficace pour effacer les 35 heures. Il permet à l’employeur de pratiquer un horaire supérieur à 35 heures sans autorisation (mais en pratiquant, néanmoins des majorations).
Il s’est déjà opéré en plusieurs temps. Il fut déjà institué, par la loi Fillon du 17 janvier 2003, le principe d’une fixation conventionnelle du contingent annuel. Par ailleurs, en l’absence d’accords instituant un contingent conventionnel, le volume du contingent est passé de 130 heures dans un premier temps à 180 heures, puis fin 2004 à 220 heures hebdomadaires (Décret n° 2004-1381 du 21 décembre 2004 : ancien article D 212-25 du code du travail et article D 3121-3 du nouveau code du travail).
Jusqu’à présent, à défaut d’accord, le nombre d’heures supplémentaires susceptibles d’être effectuées sans autorisation est de 220 h. Ceci correspond bien à environ 1 h par jour ou 5 h par semaine travaillée, qui additionnées aux 35 heures, nous ramène bien aux 39 heures, voire aux 40 heures d’avant 1982… Certes, l’augmentation de l’horaire hebdomadaire présente un coût, celui de la majoration, mais il n’est pas si considérable : avec la majoration maximale de 25%, c’est 39 h payées 40 (et si la majoration minimale de 10% est convenue conventionnellement c’est 39 h payées 39h24)…
Les accords de branche et d’entreprise peuvent bien sûr prévoir un contingent moins important, mais ils peuvent tout aussi bien relever ce niveau. C’est, on le comprend, ce qui recherché par les négociateurs patronaux.
En quoi, le projet de loi, s’il est adopté, modifierait—il la donne ?
Le principe d’une fixation conventionnelle du volume du contingent (actuel article L 3121-12 du nouveau code du travail) subsisterait. La nouveauté, c’est que ce volume serait fixé au niveau de l’entreprise, et seulement à défaut, au niveau de la branche professionnelle. L’article 16-I du projet de loi précise bien que le contingent devrait être défini, en principe, par accord d’entreprise ou d’établissement.
Le projet de loi va au delà des dispositions envisagées récemment par les partenaires sociaux. L’article 17 de la position commune du 9 avril 2008 envisageait que des accords d’entreprise majoritaires puissent, à titre expérimental, déroger au volume d’heures contingentées par un accord de branche, donc fixer un volume supérieur. C’était déjà une première brèche…
Or, avec le projet Bertrand, il ne s’agit plus de permettre des dérogations expérimentales, mais d’adopter une règle générale qui laisse à la négociation d’entreprise le soin de fixer le volume d’heures contingentées. L’existence d’un contingent conventionnel de branche ne serait plus protecteur : celui-ci n’interviendrait qu’en l’absence d’accord d’entreprise.
Par ailleurs, quand des dispositions conventionnelles existent déjà, elles ne subsisteraient que jusqu’au 31 décembre 2009. Ceci impliquerait donc une renégociation des contingents conventionnels de branche, lesquels ne trouveraient à s’appliquer que dans les entreprises dépourvues d’accord. Il en irait de même pour les accords d’entreprise préexistants qui devraient aussi être renégociés.
Enfin, qu’adviendrait-il du contingent réglementaire de 220 h ? Il subsisterait en l’absence de toutes disposition conventionnelle conclue au niveau de l’entreprise ou de la branche professionnelle. Comme dans le passé, son montant pourrait être unilatéralement réévalué par le gouvernement, à l’instar de ce qui s’est produit en 2003 et 2004.
Le traitement des heures supplémentaires hors contingent
Actuellement, si un employeur souhaite qu'un salarié dépasse le contingent conventionnel ou réglementaire, il doit obtenir l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail et après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel (ancien article L 212-7 du code du travail et article L3121-19 du nouveau code du travail). C’est la survivance des dispositions antérieures au passage aux 39 heures et la raison d’être première du contingent…
Or, l’article 16-I du projet de loi en supprimant l’article L 3121-19 du nouveau code du travail reviendrait sur cette disposition. L’intervention de l’inspecteur du travail pour autoriser l’accomplissement d’heures supplémentaires hors contingent ne serait donc plus du tout requise. Ceci signifie que le contingent ne serait plus qu’un seuil au delà duquel un repos compensateur serait du. Et comme on va le voir, il deviendrait le seul seuil pour l’attribution d’un repos compensateur…
Selon l’article L 3121-18 du nouveau code du travail, la majoration des heures supplémentaires hors contingent ne peut être inférieure à celle applicable pour la rémunération des heures supplémentaires dans l'entreprise ou dans l'établissement. Un accord de branche étendu ou accord d’entreprise ou d’établissement peut fixer cette majoration à au moins à 10% ; à défaut, la majoration est de 25% pour les 8 premières heures et 50% au delà (article L 3121-22 du nouveau code du travail).
Dans les entreprises de plus de 20 salariés, au delà de 41 h, chaque heure supplémentaire effectuée ouvre droit à un repos compensateur obligatoire de 50%, soit 30 mn par heure (article L 3121-26 alinéa 1 du nouveau code du travail) . Par ailleurs, le repos compensateur est porté à 100% (soit une heure), si les heures supplémentaires sont prises hors contingent (article L 3121-26 alinéa 2 du nouveau code du travail).
Dans les entreprises de 20 salariés et moins, seules les heures effectuées hors contingent ouvrent droit à un repos compensateur et celui-ci n’est que de 50%, soit 30 mn par heure (article L 3121-27 du nouveau code du travail).
Le projet de loi modifierait la donne relativement au repos compensateur. Tout d’abord, il mettrait fin au repos compensateur obligatoire applicable au delà de 41 h dans les entreprises de plus de 20 salariés : l’article 16 II supprime tout bonnement l’article L 3121-26 du nouveau code du travail qui l’instituait (1).
Par contre, le repos compensateur lié aux heures accomplies au delà du contingent conventionnel ou réglementaire subsisterait. Mais, l’article 16 I du projet de loi laisse aux accords d’entreprise ou d’établissement le soin de fixer la durée, les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie en terme de repos accordée pour toute heure effectuée au delà du contingent ; à défaut ce repos compensateur elles seraient fixées par décret (futur article L 3121-11 alinéas 2 et 3).
Enfin, les modalités d’utilisation des heures supplémentaires hors contingent seraient déterminées par l’accord d’entreprise ou d’établissement (futur article L 3121-11 alinéa 2 du nouveau code du travail) ; elles resteraient soumises, en l’absence d’accord, à une consultation annuelle du comité d’entreprise et à défaut, des délégués du personnel, si ils existent (futur article L 3121-11 alinéa 4 du nouveau code du travail).
Pour se résumer, l’on peut dire que le contingent deviendrait le seuil d’heures annuelles au delà duquel est du une contrepartie en terme de repos ; que l’un et l’autre serait fixés par accord d’entreprise et à défaut par décret. Simple, souple, mais pas forcément protecteur…
Le repos compensateur équivalent
Le projet de loi parachève le transfert de gestion des repos au niveau des entreprises, en y ajoutant la gestion du repos compensateur équivalent.
Depuis déjà longtemps, l’employeur pouvait substituer au paiement des majorations d’heures supplémentaires, l’attribution d’un repos compensateur, pour peu que ce remplacement ait été prévu par une convention ou un accord collectif de travail étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement (en ce cas, sans opposition du comité d’entreprise ou des délégués du personnel).
Dans cette hypothèse, le paiement des heures supplémentaires est alors remplacé, en tout ou partie, par un repos compensateur de durée équivalente (ancien article L 212-5 III et article L 3121-24 du nouveau code du travail). Par exemple, une heure supplémentaire entraînera un repos de 15 minutes pour les heures majorées à 25 % ; le repos sera de 30 minutes pour les heures majorées à 50 %. Le repos compensateur de remplacement est distinct du repos compensateur obligatoire (au delà de 41 h d’une part et en cas d’heures hors contingent d’autre part) avec lequel il peut se cumuler.
Il est à noter que les heures supplémentaires donnant lieu à un repos compensateur de remplacement ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires (article L3121-25 du nouveau code du travail). Le recours au repos compensateur équivalent permet donc de faire faire des heures supplémentaires sans entamer le contingent conventionnel ou réglementaire…
Le repos compensateur équivalent n’est plus trop dans l’air du temps, car la mesure vide de contenu le fameux slogan « travailler plus pour gagner plus »… Elle est néanmoins conservée : l’article L 3121-24 serait modifié. L'encadrement du repos compensateur équivalent échapperait désormais à une éventuelle négociation de branche (laquelle n’était d'ailleurs pas forcément requise). C’est par accord d’entreprise ou d’établissement que serait institué le repos compensateur équivalent et sans être subordonné à l’absence d’opposition des institutions représentatives du personnel.
La nouveauté la plus importante, en la matière, est que le repos compensateur équivalent pourrait être institué en l’absence d’accord, par simple décision de l’employeur, sous réserve d’une absence d’opposition du comité d’entreprise et des délégués du personnel.
Enfin, le salarié pourra demander à revenir au paiement majoré, avec l’accord de l’employeur.
Résumons-nous : pour échapper au dépassement du contingent et donc à l’attribution d’une contrepartie en terme de repos, il suffira de substituer aux heures majorés une équivalence en temps, ce qui sera très aisé en l’absence d’institutions représentatives du personnel (ou, si elles existent, lorsqu’elles ne s’y opposent pas). Le tour de force est d’obtenir, de surcroît, que les salariés réclament le paiement de ce repos substitutif : cela permettrait alors de revenir au paiement classique d’heures majorées, tout en s’exonérant de l’attribution de repos !
La fin des heures « choisies »
Dans ce cadre rénové, une mesure, pourtant récente, passerait à la trappe : les heures choisies de l’article L 3121-17 du nouveau code du travail. Cette disposition permettait à un salarié d’accomplir des heures hors contingent annuel par contractualisation avec son employeur. Or, il est nécessaire de rappeler que les heures supplémentaires ne se font qu’à la seule demande de l’employeur ou tout au moins avec son accord implicite, et non à l’initiative du salarié.
C’est pourquoi on pouvait qualifier cette contractualisation des heures supplémentaires hors contingent d’OVNI juridique. On peut se féliciter du retour au droit commun : l’accord collectif et non individuel doit régler les situations, dans une conception des rapports au travail qui n’emprunte pas au modèle britannique…
Mais, dans le même temps, disparaît toute possibilité de négocier individuellement la majoration de salaire à laquelle elles donnaient lieu et, le cas échéant, les contreparties, notamment en termes de repos.
A suivre…
(1) Le projet de loi indique sobrement que le paragraphe 3 de la sous-section 3 de la section 2 du code du travail [du chapitre 1er du titre 2 de la 3ème partie ] du code du travail est abrogé, c'est-à-dire les articles L 3121-26 à 32 ayant trait au repos compensateur obligatoire.
© Jean-Michel DORLET – 14 juin 2008
22:25 Publié dans Droit du travail | Lien permanent | Commentaires (0) | Envoyer cette note | Tags : 35 heures, durée du travail, projet de loi
35 heures : le piège de la concertation préalable
C’est à la faveur de la transposition en projet de loi, de la position commune du 9 avril 2008 que le gouvernement a choisi, subrepticement, de s’attaquer aux 35 heures.
La méthode adoptée s’apparente à de la cavalerie, puisque l’essentiel de la négociation menée entre les partenaires sociaux a porté sur la démocratie sociale (représentativité syndicale, négociation collective) et non sur la durée et l’aménagement du temps de travail.
Du point de vue des partenaires sociaux, c’est donc non seulement le contenu de ce projet de réforme mais aussi la manière de l’introduire qui porte à critique. Le sentiment qui prédomine est la trahison, spécialement pour la CFDT et la CGT qui ne pensaient pas que le gouvernement profiterait de l’adoption d’une position commune sur le dialogue social pour légiférer sur des sujets tout autres.
François Chèréque, secrétaire national de la CFDT n’a pas hésité à parler d’un « affront ou un défi, en tout cas [d’]une provocation » (1). Bernard Thibault, secrétaire général de la CGT, a martelé : « la méthode est malhonnête et le contenu est inacceptable » (2). Même Laurence Parisot a émis des réserves en déclarant que « ce sont les termes de cet accord qui doivent être respectés aujourd'hui » (3).
Il est clair que le respect des résultats de la négociation interprofessionnelle et donc des partenaires sociaux qui s’y sont engagés n’a pas été la préoccupation du gouvernement. Mais, sur le plan strictement juridique, la question qui se pose est de savoir si l’introduction dans un projet de loi de dispositions relatives à la durée du travail contourne la nouvelle obligation de concertation sociale préalable instituée par le précédent gouvernement ?
La portée relative de l’obligation de concertation préalable
Il faut rappeler que depuis la loi du 31 janvier 2007 transposée dans les articles L 1 et suivants du nouveau code du travail, tout projet de réforme portant sur les relations individuelles et collectives du travail et relevant du champ de la négociation nationale et interprofessionnelle doit, sauf urgence, avoir fait l’objet, préalablement, d’une concertation avec les organisations syndicales représentatives de salariés et d’employeur, celles-ci pouvant alors ouvrir des négociations.
Cette procédure avait été respectée pour le lancement de réformes sociales. Le gouvernement Fillon avait transmis aux organisations syndicales, le 18 juin dernier, le document d’orientation requis par l’article L1 du nouveau code du travail, sur deux thématiques distinctes :
La première question est de savoir si le gouvernement, lorsqu’il engage une réforme sociale, est tenu par le résultat des négociations engagées par les partenaires sociaux.
Peu chaut qu’il y ait eu ou non un accord national interprofessionnel conclu entre les partenaires sociaux. En effet, seule la procédure de concertation doit avoir été menée. L’article L 2 du nouveau code du travail n’exige pas du gouvernement qu’il reprenne dans un projet de loi les termes d’un accord éventuel, mais seulement qu’il soumette ses projets de réforme aux instances consultatives (comme la Commission nationale de la négociation collective), « au vu des résultats de la procédure de concertation et de négociation ». La prise en compte des résultats de la concertation et de la négociation est donc suffisante.
D’une part, l’absence de texte conventionnel n’interdit pas de légiférer. C’était assez prévisible dans la mesure où la loi du 31 janvier 2007 ne pouvait pas déposséder le Parlement du pouvoir normatif qu’il tient de l’article 34 de la constitution (5). D’autre part, le gouvernement, puis le législateur, ne sont pas tenus aux résultats de la négociation. Quand bien même un accord aurait été conclu (ce qui n’est pas le cas, sur le plan juridique de la positon commune du 9 avril 2008), ils peuvent l’amender, le compléter…
On mesure donc, dans les faits, le caractère relatif de l’obligation instituée par la loi du 31 janvier 2007…
Négocier ou avoir été inviter à le faire ?
La seconde question qui se pose est de savoir si l’objet de la concertation et, a fortiori, de la négociation incluait ou non la durée et l’aménagement du temps de travail ?
La thématique initiale de réforme portant sur la « démocratie sociale », telle que détaillée en juin dernier, comprenait deux sujets (à savoir, la réforme de la représentativité syndicale et les conditions de la réforme de la négociation collective), mais rien, assurément, sur la durée et l’aménagement du temps travail. Comment, dès lors, justifier que, par cavalerie sur le texte négocié par les partenaires sociaux, le gouvernement introduise dans l’avant-projet de loi des dispositions sur la durée du temps de travail, sans que les négociations aient réellement porté sur le sujet ?
En fait, le gouvernement s’était couvert contre ce type de critique. En effet, le lendemain de Noël, le 26 décembre 2007, le gouvernement adressait aux partenaires sociaux un « complément au document d’orientation sur le dialogue social » ajoutant au texte du 18 juin 2007, deux thématiques nouvelles :
La méthode adoptée s’apparente à de la cavalerie, puisque l’essentiel de la négociation menée entre les partenaires sociaux a porté sur la démocratie sociale (représentativité syndicale, négociation collective) et non sur la durée et l’aménagement du temps de travail.
Du point de vue des partenaires sociaux, c’est donc non seulement le contenu de ce projet de réforme mais aussi la manière de l’introduire qui porte à critique. Le sentiment qui prédomine est la trahison, spécialement pour la CFDT et la CGT qui ne pensaient pas que le gouvernement profiterait de l’adoption d’une position commune sur le dialogue social pour légiférer sur des sujets tout autres.
François Chèréque, secrétaire national de la CFDT n’a pas hésité à parler d’un « affront ou un défi, en tout cas [d’]une provocation » (1). Bernard Thibault, secrétaire général de la CGT, a martelé : « la méthode est malhonnête et le contenu est inacceptable » (2). Même Laurence Parisot a émis des réserves en déclarant que « ce sont les termes de cet accord qui doivent être respectés aujourd'hui » (3).
Il est clair que le respect des résultats de la négociation interprofessionnelle et donc des partenaires sociaux qui s’y sont engagés n’a pas été la préoccupation du gouvernement. Mais, sur le plan strictement juridique, la question qui se pose est de savoir si l’introduction dans un projet de loi de dispositions relatives à la durée du travail contourne la nouvelle obligation de concertation sociale préalable instituée par le précédent gouvernement ?
La portée relative de l’obligation de concertation préalable
Il faut rappeler que depuis la loi du 31 janvier 2007 transposée dans les articles L 1 et suivants du nouveau code du travail, tout projet de réforme portant sur les relations individuelles et collectives du travail et relevant du champ de la négociation nationale et interprofessionnelle doit, sauf urgence, avoir fait l’objet, préalablement, d’une concertation avec les organisations syndicales représentatives de salariés et d’employeur, celles-ci pouvant alors ouvrir des négociations.
Cette procédure avait été respectée pour le lancement de réformes sociales. Le gouvernement Fillon avait transmis aux organisations syndicales, le 18 juin dernier, le document d’orientation requis par l’article L1 du nouveau code du travail, sur deux thématiques distinctes :
- la modernisation du marché du travail et la sécurisation des parcours professionnels ;
- la démocratie sociale.
La première question est de savoir si le gouvernement, lorsqu’il engage une réforme sociale, est tenu par le résultat des négociations engagées par les partenaires sociaux.
Peu chaut qu’il y ait eu ou non un accord national interprofessionnel conclu entre les partenaires sociaux. En effet, seule la procédure de concertation doit avoir été menée. L’article L 2 du nouveau code du travail n’exige pas du gouvernement qu’il reprenne dans un projet de loi les termes d’un accord éventuel, mais seulement qu’il soumette ses projets de réforme aux instances consultatives (comme la Commission nationale de la négociation collective), « au vu des résultats de la procédure de concertation et de négociation ». La prise en compte des résultats de la concertation et de la négociation est donc suffisante.
D’une part, l’absence de texte conventionnel n’interdit pas de légiférer. C’était assez prévisible dans la mesure où la loi du 31 janvier 2007 ne pouvait pas déposséder le Parlement du pouvoir normatif qu’il tient de l’article 34 de la constitution (5). D’autre part, le gouvernement, puis le législateur, ne sont pas tenus aux résultats de la négociation. Quand bien même un accord aurait été conclu (ce qui n’est pas le cas, sur le plan juridique de la positon commune du 9 avril 2008), ils peuvent l’amender, le compléter…
On mesure donc, dans les faits, le caractère relatif de l’obligation instituée par la loi du 31 janvier 2007…
Négocier ou avoir été inviter à le faire ?
La seconde question qui se pose est de savoir si l’objet de la concertation et, a fortiori, de la négociation incluait ou non la durée et l’aménagement du temps de travail ?
La thématique initiale de réforme portant sur la « démocratie sociale », telle que détaillée en juin dernier, comprenait deux sujets (à savoir, la réforme de la représentativité syndicale et les conditions de la réforme de la négociation collective), mais rien, assurément, sur la durée et l’aménagement du temps travail. Comment, dès lors, justifier que, par cavalerie sur le texte négocié par les partenaires sociaux, le gouvernement introduise dans l’avant-projet de loi des dispositions sur la durée du temps de travail, sans que les négociations aient réellement porté sur le sujet ?
En fait, le gouvernement s’était couvert contre ce type de critique. En effet, le lendemain de Noël, le 26 décembre 2007, le gouvernement adressait aux partenaires sociaux un « complément au document d’orientation sur le dialogue social » ajoutant au texte du 18 juin 2007, deux thématiques nouvelles :
- le financement des organisations syndicales et professionnelles ;
- et… « le champ d’application des règles de la démocratie sociale en matière de temps de travail ».
Le gouvernement estime, sans doute, avoir saisi les partenaires sociaux du sujet et il risque de s’en prévaloir, si on l’accuse de ne pas avoir respecté l’obligation de concertation préalable…
La ficelle est néanmoins assez grosse, dans la mesure où, d’un commun accord, les partenaires sociaux avaient écarté la question du temps de travail de leur calendrier de négociation, dès leur première rencontre en date du 24 janvier 2008.
Par ailleurs, force est de constater qu’aucune des questions abordées dans le document du 26 décembre 2007, n’a été traitée en négociation interprofessionnelle. Le texte invitait les partenaires sociaux à examiner, en matière de temps de travail, la part à réserver au domaine législatif, les possibilités et conditions de dérogations aux règles législatives l’articulation des différents niveaux de négociation, les conditions de détermination de règles conventionnelles conclues au niveau de l’entreprise, la part susceptible d’être laissée à l’accord contractuel entre employeur et salarié…
Or les négociations sont restées centrées sur la représentativité syndicale, les accords collectifs et le financement des organisations syndicales. Seule une disposition a trait au temps de travail dans la position commune. Il s’agit de l’article 17 du texte sur lequel on reviendra.
Si on en croit le gouvernement, peu importe donc que le sujet n’ait pas été traité par les partenaires sociaux, pourvu qu’ils aient été invités à le faire… C’est exact juridiquement. Mais si la lettre de la loi du 31 janvier 2007 a été respectée, l’esprit n’y est pas !
L’article 17 ou la boîte de Pandore
Pour finir, il faut revenir sur cet article 17 de la position commune, seul à aborder, indirectement la question du temps de travail.
Il permet, d’une manière expérimentale, à un accord d’entreprise majoritaire de prévoir le dépassement du contingent conventionnel d’heures supplémentaires.
Dès l’adoption de la position commune, la CGT-FO, s’effrayait de l’existence de cet article, concédé au patronat parce qu’il introduit des dérogations aux dispositions de branche. Dès le 14 avril dernier, un communiqué de la CGT-FO sur le refus de signature de la position commune explique « que l’accord dit majoritaire sert de prétexte pour déroger aux garanties sociales, comme en témoigne déjà la possibilité ouverte dans le texte en matière de durée du travail ».
Il s’avère, en fait, que la boîte de Pandore est plus profonde encore. Il s’agit de la seule disposition témoignant de l’existence d’une négociation sur le temps de travail, conformément à l’invite gouvernementale. Le gouvernement peut donc s’en prévaloir, déplorer son insuffisance et combler l’absence d’autres dispositions par ses propositions.
Jean-Claude Mailly s’adresse à la CFDT et à la CGT en des termes très critiques : « vous avez ouvert une brèche dans laquelle s’est engouffré le gouvernement, qui en profite pour vouloir déréglementer la durée du travail et supprimer dans les faits les 35 heures » (6). Rétrospectivement, on ne peut lui donner tort…
La ficelle est néanmoins assez grosse, dans la mesure où, d’un commun accord, les partenaires sociaux avaient écarté la question du temps de travail de leur calendrier de négociation, dès leur première rencontre en date du 24 janvier 2008.
Par ailleurs, force est de constater qu’aucune des questions abordées dans le document du 26 décembre 2007, n’a été traitée en négociation interprofessionnelle. Le texte invitait les partenaires sociaux à examiner, en matière de temps de travail, la part à réserver au domaine législatif, les possibilités et conditions de dérogations aux règles législatives l’articulation des différents niveaux de négociation, les conditions de détermination de règles conventionnelles conclues au niveau de l’entreprise, la part susceptible d’être laissée à l’accord contractuel entre employeur et salarié…
Or les négociations sont restées centrées sur la représentativité syndicale, les accords collectifs et le financement des organisations syndicales. Seule une disposition a trait au temps de travail dans la position commune. Il s’agit de l’article 17 du texte sur lequel on reviendra.
Si on en croit le gouvernement, peu importe donc que le sujet n’ait pas été traité par les partenaires sociaux, pourvu qu’ils aient été invités à le faire… C’est exact juridiquement. Mais si la lettre de la loi du 31 janvier 2007 a été respectée, l’esprit n’y est pas !
L’article 17 ou la boîte de Pandore
Pour finir, il faut revenir sur cet article 17 de la position commune, seul à aborder, indirectement la question du temps de travail.
Il permet, d’une manière expérimentale, à un accord d’entreprise majoritaire de prévoir le dépassement du contingent conventionnel d’heures supplémentaires.
Dès l’adoption de la position commune, la CGT-FO, s’effrayait de l’existence de cet article, concédé au patronat parce qu’il introduit des dérogations aux dispositions de branche. Dès le 14 avril dernier, un communiqué de la CGT-FO sur le refus de signature de la position commune explique « que l’accord dit majoritaire sert de prétexte pour déroger aux garanties sociales, comme en témoigne déjà la possibilité ouverte dans le texte en matière de durée du travail ».
Il s’avère, en fait, que la boîte de Pandore est plus profonde encore. Il s’agit de la seule disposition témoignant de l’existence d’une négociation sur le temps de travail, conformément à l’invite gouvernementale. Le gouvernement peut donc s’en prévaloir, déplorer son insuffisance et combler l’absence d’autres dispositions par ses propositions.
Jean-Claude Mailly s’adresse à la CFDT et à la CGT en des termes très critiques : « vous avez ouvert une brèche dans laquelle s’est engouffré le gouvernement, qui en profite pour vouloir déréglementer la durée du travail et supprimer dans les faits les 35 heures » (6). Rétrospectivement, on ne peut lui donner tort…
© Jean-Michel DORLET - 14 juin 2008
(1) interview Le Monde du 29 mai 2008
(2) interview Libération du 29 mai 2008
(3 déclaration sur LCI le 28 mai 2008
(4) Les signataires de ce dernier texte se sont bien gardés de le qualifier d’accord collectif : ils ont retenu celui, moins impliquant, de position commune. Cette précaution juridique visait à éviter l’opposition des organisations syndicales de salariés non signataires, lesquelles étaient majoritaires en nombre et auraient pu mettre en œuvre leur droit d’opposition en application de l’article L 2232-2 du nouveau code du travail.
(5) « La loi détermine les principes fondamentaux […] du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale.
(1) interview Le Monde du 29 mai 2008
(2) interview Libération du 29 mai 2008
(3 déclaration sur LCI le 28 mai 2008
(4) Les signataires de ce dernier texte se sont bien gardés de le qualifier d’accord collectif : ils ont retenu celui, moins impliquant, de position commune. Cette précaution juridique visait à éviter l’opposition des organisations syndicales de salariés non signataires, lesquelles étaient majoritaires en nombre et auraient pu mettre en œuvre leur droit d’opposition en application de l’article L 2232-2 du nouveau code du travail.
(5) « La loi détermine les principes fondamentaux […] du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale.
(6) Lettre ouverte à Laurence, François et Bernard, éditorial FO du 10 juin 2008
16:18 Publié dans Droit du travail | Lien permanent | Commentaires (0) | Envoyer cette note | Tags : réformes sociales, dialogue social, temps de travail, 35 heures
10 mars 2006
5. Les nouveaux cadres de la durée du travail
Thèmes : 35 heures, réduction du temps de travail, contingent annuel d’heures supplémentaires, compte épargne temps, renonciation jours RTT, convention de forfait, forfait jours, cadres, non cadres, accord de branche de la métallurgie du 26 février 2006
A. Le détricotage des 35 heures
Le « détricotage » des 35 heures s’est opéré très rapidement avec la loi Fillon du 17 janvier 2003. Mais il s’est poursuivi par l’adjonction de multiples mesures.
Le gel des 35 heures pour les TPE a déjà été évoqué : les salariés devaient patienter jusqu’à 2002 avec l’espoir d’une élection de Jospin et d’un maintien de Martine Aubry aux affaires. Las, il faudra attendre fin 2008, l’application des 35 heures dans ces entreprises. Et cette application s’avérera largement théorique…
Vient ensuite, l’augmentation prodigieuse du contingent annuel d’heures supplémentaires qui a fait dire, avec quelques raisons, que le retour aux 39 voire aux 40 heures était redevenu possible à moindre frais. On rappellera que ce dispositif de contingentement d’heures avait été institué lors du passage aux 39 heures, pour limiter les demandes d’autorisation d’accomplir des heures supplémentaires auprès de l’inspecteur du travail. Le relèvement du plafond annuel d’heures supplémentaires non soumis à autorisation était une mesure simple et efficace pour effacer les 35 heures. Elle s’est faite en plusieurs temps : il fut déjà institué, par la loi Fillon du 17 janvier 2003, le principe d’une fixation conventionnelle du contingent annuel et, en l’absence d’accords de branche en instituant, le volume du contingent est passé de 130 heures à 180 heures. Ce volume a ensuite été porté fin 2004 à 220 heures hebdomadaires (62).
Ceci correspond bien à environ 1 h par jour ou 5 h par semaine travaillée, qui additionnées aux 35 heures, nous ramène bien aux 39 heures, voire aux 40 heures d’avant 1982… Certes, l’augmentation de l’horaire hebdomadaire présente un coût, mais il n’est pas si considérable : c’est 39 h payées 40…
Habilement, c’est la réforme du compte épargne temps est venue compléter le dispositif, en s’attaquant aux jours de RTT… Initialement, le compte épargne temps, prévu par un accord collectif, avait pour objet de permettre au salarié qui le désire d’accumuler des droits à congé rémunéré, dans la limite de 22 jours annuels (63). Dès qu’il atteignait 2 mois, il devait être pris dans les 5 ans (64). Dès la loi AUBRY I, la rédaction de l’article L 227-1 du code du travail contenait la possibilité de différer la prise de congés RTT. Il suffisait d’élargir cette possibilité pour rendre, à terme, complètement virtuels les bénéfices de la RTT.
La loi du 31 mars 2005 a notamment supprimé toute limite à l’abondement annuel du compte épargne temps et le délai maximal des prises de congés accumulés sur le compte épargne temps. De fait, avec le compte épargne temps, les jours RTT peuvent être reportés sine die, tout au moins, par l’initiative du salarié.
Comme dit précédemment, cette même loi instaure, dès à présent une faculté de renonciation par le salarié à 10 jours de RTT annuels, dans des entreprises d’au plus 20 salariés (65). La conclusion d’un accord collectif permettra cette faculté aux cadres en forfait jour contre majoration de salaire (66).
A l’ensemble de ces nouvelles règles, vient s’ajouter la redoutable utilisation du forfait jours, véritable cheval de Troyes de la forteresse assiégée des 35 heures.
B. B. La forfaitisation de la durée du travail
Le débat sur le temps de travail s’est toujours focalisé sur la notion de durée hebdomadaire du travail. Dès 1986, on s’est aperçu que la flexibilité passait par un décompte de la durée du travail sur une autre séquence de temps et ce fut alors le début de l’annualisation du temps de travail. Avec les 35 heures, cette annualisation s’est peu ou prou imposée (les 1 600, puis maintenant 1 607 heures de travail annuel, puisque s’y ajoute le lundi de Pentecôte). Mais la véritable révolution est encore à venir : il s’agit de la forfaitisation en jours annuels de travail.
La convention de forfait permet de ne pas appliquer le régime d’heures supplémentaires et de dépasser les durées maximales de travail journalière -10 heures (67)- et hebdomadaires - 4 h par semaine et 44h en moyenne sur une période de 12 semaines (68)- .
Ce n’est pas vraiment une nouveauté. Le forfait a fait l’objet de pratiques que l’on a longtemps crues consacrées par l’usage jusqu’à ce que la jurisprudence impose qu’elle fasse l’objet d’un accord exprès (69). La clause doit mentionner le volume d’heures supplémentaires payées forfaitairement et le salaire forfaitaire doit être supérieur au salaire conventionnel majoré des heures supplémentaires. En d’autres termes, le forfait se justifie par un niveau de rémunération des cadres suffisamment élevé.
Tous les cadres peuvent bénéficier d’une convention de forfait établie sur une base hebdomadaire ou mensuelle. Par contre, pour les conventions de forfait annuel, cette faculté est limitée à la conclusion préalable d’accords collectifs. Parmi, ces conventions établies sur une base annuelle, figure le « forfait jour » (70).
Le « forfait jour » est une création consécutive à la mise en place des 35 heures. En effet, pour les cadres dits « autonomes » (71) et les itinérants non cadres (72), il a été prévu qu’un accord collectif puisse substituer à l’appréciation de la durée du travail en nombre d’heures hebdomadaires ou annuelles, le décompte d’un nombre de jours de travail annuels d’au plus 217 puis 218 jours (toujours à cause du Lundi de Pentecôte) (73).
La mesure permit aux intéressés de pouvoir négocier des jours de repos dits jours de RTT et donc de bénéficier des 35 heures. Désormais, cet intérêt peut être relativisé, puisqu’il est possible de les troquer contre une rémunération plus avantageuse (74).
Subrepticement, à l’occasion, en août 2005, de l’adoption d’une nouvelle loi relative aux PME, l’application du forfait en jours a été très largement étendue à d’autres catégories de salariés (75). Il n’y a désormais pas que les itinérants qui puissent être concernés chez les non cadres. Sous réserve d’un accord écrit, le forfait jour peut s’appliquer aux « salariés non cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées ». La définition est suffisamment floue pour qu’à partir du moment où l’emploi du temps n’est pas contraint, le forfait jour puisse être convenu entre le salarié et l’employeur.
Ainsi, l’employeur peut s’exonérer du paiement des heures supplémentaires, du respect des durées maximales de travail et avec une contrepartie financière revenir les jours de RTT pour n’importe quel salarié disposant d’une autonomie d’emploi du temps et de quelques responsabilités. Voilà qui risque de faire regretter à certains salariés les bonnes vieilles pointeuses…
L’avenant à l’accord de branche de la métallurgie du 26 février 2006, non signé par la CGT et la CFDT, illustre l’extension aux non cadres du forfait jour, puisqu’il prévoit la possibilité de son utilisation :
- pour les fonctions de montage sur les chantiers extérieurs, à partir du coefficient 190 de la grille de classification de la branche, ce qui correspond aux ouvriers qualifiés ;
- pour les fonctions itinérantes, de technicien de bureau ou de maintenance, , à partir du coefficient 215 ;
- pour les agents de maîtrise, , à partir du coefficient 240.
- pour les fonctions itinérantes, de technicien de bureau ou de maintenance, , à partir du coefficient 215 ;
- pour les agents de maîtrise, , à partir du coefficient 240.
La véritable abolition des 35 heures est bien là, dans l’instauration généralisée de forfaits jours. Bien plus, on rejoint là allégrement l’opt-out anglais qui permet de dépasser les 48 heures hebdomadaires, au grand dam des députés européens… En effet, es seules limites persistantes sont le respect :
- de 20 mn toutes les 6 heures de travail (76);
- de 11 h de repos par jour (susceptibles d’être réduites à 9h), acquis communautaire (77) ;
- de 35 h hebdomadaire de repos comprenant la journée hebdomadaire (78), acquis religieux préservant le repos dominical…
- de 11 h de repos par jour (susceptibles d’être réduites à 9h), acquis communautaire (77) ;
- de 35 h hebdomadaire de repos comprenant la journée hebdomadaire (78), acquis religieux préservant le repos dominical…
Emmanuel DOCKES, professeur à l’Université de Bourgogne, s’est livré à un petit calcul fort instructif, estimant à 3 124 annuelles le volume maximum de travail susceptible d’être fait en forfait jour, soit la bagatelle d’environ 66 h hebdomadaires en moyenne payées 35 heures … (79)
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© Jean-Michel DORLET - 10 mars 2006
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(62) Décret n° 2004-1381 du 21 décembre 2004, nouvel article D 212-25 du code du travail
(63) Article L 227-1 du code du travail
(64) ancien article L 227-1, al. 2 du Code du Travail
(65) Article 4-II de la loi n°2005-296 du 31 mars 2005
(66) Article L 212-15-3
(67) Article L 212-1
(68) Article L 212-7 alinéa 2
(69) Cour de Cassation - Chambre sociale, 7 novembre 2001, M. S. c/ Les sablières Maetz, n° de pourvoi : 99-45099
(70) Article L 212-15-3 III du code du travail
(71) C’est à dire ceux qui ne sont ni des cadres dirigeants, au sens de l’article L 212-5-1 du code du travail, ni des « cadres intégrés » au sens de l’article L 212-5-2 du code du travail, qui eux suivent l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe. Des critères qui les caractérisaient initialement n’en subsiste plus qu’un conservé par la loi du 17 janvier 2003 (article L 212-15-3- III) : le degré d’autonomie pour l’organisation de l’emploi du temps.
(72) Ce sont ceux dont la durée du travail ne peut pas être prédéterminée, même sans autonomie dans leur emploi du temps, ni responsabilité propre ; ou ceux qui bénéficient d’une réelle autonomie dans leur emploi du temps, peu importe qu’ils puissent prédéterminer leurs horaires.
(73) Article L 212-15-3
(74) Voir supra
(75) Article 95 de la loi n°2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises
(76) Article L 200-2 du code du travail
(77) Article L 220-1 du code du travail
(78) Articles L 221-2 et L 221-4 du code du travail
(79) DOCKES Emmanuel, « Droit du travail : relations individuelles », Dalloz, Paris 2005, sp. p. 270
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