Projet de loi sur la modernisation du marché du travail : fin du CNE et clarifications juridiques

Le projet de loi sur la modernisation du marché du travail clarifie certains points laissés dans l’ombre suite à l’accord interprofessionnel conclu le 11 janvier dernier et annonce l’enterrement du Contrat Nouvelles Embauches (CNE).

CNE : l’enterrement de 1ère classe

Le texte présenté par le ministère de l'emploi, de la cohésion sociale et du logement (consultable sur le site des Echos) ne se contente pas de reprendre les dispositions négociées par les partenaires sociaux : le gouvernement s’est décidé à mettre un terme au parcours calamiteux du Contrat Nouvelles Embauches.

La création de cette forme singulière de contrat à durée indéterminée (CDI) imaginée par le précédent gouvernement avait déjà soulevé de nombreuses interrogations (voir notre commentaire : « CNE : le leurre de la liberté de rupture »). Son avenir était compromis après les premières péripéties juridiques (voir notre commentaire « CNE : le feuilleton judiciaire reprends son cours »), et la décision de la Cour d’Appel de Paris de juillet dernier concluant, sans coup férir, à la requalification d’un CNE en CDI classique (voir notre commentaire : « La Cour d’Appel de Paris sonne le glas du CNE »). En novembre, l’appréciation de l’OIT mettant en doute la conformité de la mesure au regard des normes internationales avait scellé son sort. Le gouvernement a aujourd’hui décidé de mettre fin à l’insécurité juridique du CNE une bonne fois pour toutes. Les dispositions instituant le CNE seront abrogés par l’article 9 du texte s’il est adopté tel quel et la requalification en contrat à durée indéterminée de droit commun acquise à partir de l’entrée en vigueur de la loi. Ceci mettra donc un terme aux débats sans fin qui se profilait avec l’accumulation des contentieux… Gageons que la Cour de Cassation, saisie sur les contentieux  parvenus en appel, suivra le mouvement, ce qui constituerait une dernière victoire symbolique aux opposants du CNE.

La sagesse a  donc prévalu. on ne peut que se féliciter de la disparition annoncée de ce qui restera au mieux comme une mesure de flexibilité du marché du travail bien mal ficelée, au pire comme une attaque sournoise du contrat de travail à durée indéterminée.

Transposition de l’accord interprofessionnel : des garanties aux organisations syndicales

Par ailleurs, les organisations syndicales parviennent à arracher des avancées qui n’étaient pas garanties à l’issue de la négociation.

L’homologation de la rupture relève toujours de la compétence du Directeur Départemental du Travail de l’Emploi et de la Formation Professionnelle (DRTEFP). Mais elle ne serait pas « détachable de la convention » de rupture, ce qui éviterait l’exercice de recours pour excès de pouvoir. Le gouvernement, en proposant dans l’article 5 du projet de loi que les contentieux sur la rupture conventionnelle relèvent de la compétence prud’homale, a coupé court à des débats incertains devant les juridictions administratives (voir à ce sujet notre commentaire « Rupture conventionnelle : quelques questions liminaires après le projet d’accord du 11 janvier 2008 »). Il donne raison aux organisations syndicales qui voulaient privilégier le recours aux juridictions prud’homales. Enfin, la possibilité de contester un consentement non librement consenti ou vicié semblerait être écartée, car l’homologation attesterait notamment « de la liberté de consentement des parties ».

Par ailleurs, le CDD à objet défini serait institué à titre expérimental pour une durée de 5 ans.

Comme prévu dans l’accord, l’employeur pourra allonger la période d'essai à deux mois pour les ouvriers et employés, trois mois pour les techniciens et quatre mois pour les cadres, avec un renouvellement si un accord de branche l'autorise. Au delà d’une durée de 6 mois renouvellement compris , l’incertitude peut demeurer sur l’existence d’une libre rupture, au regard des dispositions de la convention internationale de l’OIT n°158. Le sort des dispositions conventionnelles plus favorables aux minima institués (un mois pour les ouvriers et employés, deux mois pour les techniciens et trois mois pour les cadres) serait compromis au delà du 30 juin 2009 : les dispositions légales seraient désormais impératives.

On mentionnera l’existence de dispositions d’origine purement gouvernementale sur le portage salarial, le reçu pour solde de tout compte, l’absence de la différentiation du montant de l’indemnité de licenciement en cas de licenciement économique. Il faudra revenir sur le détail de ces ultimes ajouts, s’ils survivent au débat parlementaire. Par ailleurs, nombre de dispositions, parmi lesquelles celles sur la transférabilité des droits ne seraient pas reprises, ce qui ne les invalide par autant, leur fondement conventionnel demeurant.

En tout cas, on signalera la volonté de M. DARCOS d’aller au delà de la simple transposition des dispositions de l’accord interprofessionnel, le plus souvent dans un souci de sécurisation juridique.

 

Dijon, le 27 février 2008 

Licenciement : précisions sur la notion de remplacement définitif

Brève jurisprudentielle

Ch. soc. 18 octobre 2007, Mme X c/ syndicat des copropriétaires du 92/94 rue d'Alésia, n° de pourvoi 06-44251

Cet arrêt apporte une précision quant à la notion de remplacement définitif du salaié en cas de licenciement pour absence prolongée ou répété. Celui-ci est posible s'il est « motivé, non pas par l’état de santé du salarié [car, le licenciement serait discriminatoire et donc nul, en application de l’article L 122-45], mais par la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l’absence prolongée ou les absences répétées du salarié » (voir : absences prolongées ou répétées : gare à la motivation du licenciement). La situation objective, qui permet d’écarter le licenciement discriminatoire, est attestée par la nécessité d’un remplacement définitif du salarié.

Mais qu'entend-on par cette exigence de remplacement définitif que doivent vérifier les juges du fond ? La jurisprudence avait précisé qu'il devait s’effectuer dans un « délai raisonnable » après le licenciement (Ch. soc. 10 novembre 2004, Mme X c/ société Express national service, n° pourvoi : 02-45156). On peut néanmoins conclure qu'en cas de recours à des contrats précaires de remplacement (CDD, intérim), il n'y a  pas  remplacement définitif.

Le présent arrêt (Ch. soc. 18 octobre 2007, Mme X c/ syndicat des copropriétaires du 92/94 rue d'Alésia, n° de pourvoi 06-44251) indique, quant à lui, que le recours à une entreprise prestataire de services ne caractérise pas le remplacement définitif.

On précisera que condition de remplacement définitif n’est pas suffisante. Il faut aussi, tant sur le fond que sur la forme, se prévaloir, dans la lettre de licenciement de la perturbation de l’entreprise engendrée par l’absence (Ch. soc. . 19 octobre 2005, Comité mosellan de sauvegarde de l’enfance et de l’adolescence. c/ Mme X, n° pourvoi : 03-46847).

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© Jean-Michel DORLET - 13 janvier 2008

CDD : le salarié, seul auteur d’une demande de requalification de CDD en CDI

Brève jurisprudentielle

Ch. soc. 18 octobre 2007, AGS c/ association Evolution, n° de pourvoi : 06-438488

La requalification est la sanction civile de nombre d'irrégularités du contrat à durée déterminée (sur les motifs de requalification). Elle a pour effet de transformer la relation de travail en un contrat de travail à durée indéterminée. Elle peut être automatique dans l'hypothèse d'une poursuite des relations de travail au delà du terme. Mais dans les autres cas, est opérée par les juges, après qu'ils aient été saisis d'une demande de requalification par le salarié ou les syndicats (Ch. soc. 1er février 2000, SA Servair c/ X et autres, n° de pourvoi ; 98-41624).

L'arrêt d'octobre 2007 (Ch. soc. 18 octobre 2007, AGS c/ association Evolution, n° de pourvoi : 06-43848) a le mérite de préciser que, sauf cas de fraude, il appratient au salarié et à lui seul de revendiquer la requalification en contrat à durée inédéterminée. Comme, elle peut parfois ne présenter que peu d'intérêt pratique, le salarié dispose d'une alternative : la demande de "dommages et intérêts d'un montant au moins égal aux rémunérations qu'il aurait perçues jusqu'au terme prévu par le contrat".

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© Jean-Michel DORLET - 13 janvier 2008

CDD : Précisions sur la requalification automatique du CDD en CDI

Brève jurisprudentielle

Ch. soc. 13 décembre 2007, n° 06-44004
Ch. soc. 3 octobre 2007, Régie mixte des transports toulonnais c/ Mme X, n° de pourvoi : 05-44958

Plusieurs arrêts récents apportent d’utiles précisions sur les effets de la requalification en contrat à durée indéterminée pour la poursuite des relations de travail, une fois le terme du contrat à durée déterminée échu

La requalification de la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée s'opère automatiquement en application, d’une part les articles L 122-3-10 alinéa 1 et L 1243-11 du nouveau code, d’autre part les articles L 122-3-13 du code du travail et L 1245-1 du nouveau code.

Du fait de la requalification automatique, l’ensemble des règles du contrat à durée indéterminée sont applicables de plein droit, notamment celles régissant sa rupture. C’est ce que confirme l’arrêt de décembre 2007 (Ch. soc. 13 décembre 2007, n° 06-44004).

Cette requalification n’ouvre pas droit au versement de l’indemnité de requalification, sauf dans le cas d’irrégularité du contrat initial ou de ceux qui lui ont fait suite (Ch. soc. 22 mars 2006, Mme X  c/ société mutuelle Somutec, n ° de pourvoi : 04-48264).

Par ailleurs, l’indemnité de précarité, prévue aux articles L 122-3-13 du code du travail et L 1245-2 du nouveau code, n’est pas due, contrairement aux autres cas de requalification (Ch. soc. 30 mars 2005, M. X  c/ société FAC Entreprises, n ° de pourvoi : 03-42667). L’arrêt du 3 octobre 2007 (Ch. soc. 3 octobre 2007, Régie mixte des transports toulonnais c/ Mme X, n° de pourvoi : 05-44958) précise que l’exclusion du bénéfice de l’indemnité de précarité ne s’applique qu’autant que la poursuite des relations de travail a été recherchée par l’employeur : elle reste « due si aucun contrat à durée indéterminée pour occuper le même emploi ou un emploi similaire n'a été proposé au salarié à l'issue du contrat à durée déterminée ».

Lorsque la relation de travail se poursuit au delà du terme, mais pour la réalisation de l’objet du contrat à durée déterminé initialement conclu, l’employeur n’a pas eu pour autant l’intention de conclure une relation de travail : il a seulement omis de procéder à un report du terme ou à un renouvellement ou n’a pas pu le faire. Donc, la requalification automatique en contrat à durée indéterminée s’opère bien, mais l’indemnité de précarité reste due.

Consultez le 1er arrêt sur Legifrance (nonencore implanté sur Legifrance)

Consultez le 2nd arrêt sur Legifrance

© Jean-Michel DORLET - 13 janvier 2008

Durée et temps de travail : temps de déplacement interne nécessaire au pointage

Ch. soc. 31 octobre 2007, société Irisbus France c/ syndicat CGT Irisbus Annonay, n° de pourvoi : 06-13232

Depuis la loi du 19 janvier 2000, on dispose avec l’article L 212-4 alinéa 1 du code du travail (devenu article L 3121-1 du nouveau code) d’une définition du temps de travail effectif : c’est « le temps pendant lequel le salarié se tient à la disposition de son employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ».

Cette définition est loin d’épuiser tous les débats autour de ce qui doit ou non être qualifié de temps de travail effectif, donc rémunéré. Ont été en débat les temps d’habillage et de déshabillage et les temps de déplacement. L’affaire traitée par la Cour de Cassation cumule les deux problématiques, puisqu’il s’agissait de savoir comment qualifier le temps de déplacement nécessaire au pointage après habillage.

La qualification des temps d’habillage, de déshabillage et de déplacement

Pour les temps d’habillage et de déshabillage, il peut exister un usage ou un accord conventionnel ou collectif assimilant ces périodes à du temps de travail effectif.

Mais le code du travail (article L 212-4 alinéa 3) dispose désormais qu’elles donnent lieu, lorsqu’elles se déroulent dans l'entreprise ou sur le lieu de travail et lorsque la tenue de travail est obligatoire (Ch. soc. 26 janvier 2005, société Connex Nancy c/ syndicat CGT des trams, n° de pourvoi : 03-15033), à l’octroi de contreparties au salarié. Celles-ci peuvent être accordées sous forme d’un repos ou peuvent être financières selon des dispositions conventionnelles ou contractuelles. De plus, elles ne sont pas exclusives du versement de dispositions conventionnelles ou contractuelles, ou encore d’usages assimilant le temps d’habillage à un temps de travail effectif donc rémunéré.

Un récent arrêt a précisé que faute de contreparties, l’employeur ne peut s’exonérer de l’obligation instituée qu’en rapportant la preuve que les temps d’habillage et de déshabillage avaient été payés comme temps de travail effectif (Ch. soc. 12 juillet 2006, Société de valorisation de l'environnement Onyx  c/ M. X, n° de pourvoi : 04-45441). En d’autres termes, cela signifie que seul le paiement des temps d’habillage et de déshabillage permet de ne pas envisager les contreparties imposées.

Les temps de déplacement connurent également des débats importants. Comme le confirme l’article L 212-4 alinéa 4 du code du travail, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas, en soi, un temps de travail effectif, sauf si le contrat de travail, la convention collective le prévoit. Mais la jurisprudence (Ch. soc. 5 novembre 2003, AFPA c/ M. X, n° de pourvoi : 01-43109) a distingué d’autres situations en retenant la qualification de temps de travail effectif s’il s’agit du temps de trajet entre deux lieux de travail ou si il y a dérogation « au temps normal du trajet d'un travailleur se rendant de son domicile à son lieu de travail habituel » (pour une application : Ch. soc. 31 mai 2006, AFPAc/ M. X, n° de pourvoi : 04-45217).

Dans cette dernière situation, le législateur a modifié la donne, préférant exiger, en cas de dépassement « temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail », l’ouverture de contreparties sous forme de repos ou financière, comme pour l’habillage. La détermination de la contrepartie est  conventionnelle ou, à défaut, fait l’objet d’une décision unilatérale de l'employeur prise après consultation des institutions représentatives du personnel.

On peut ajouter que les temps de déplacement pendant les astreintes font  partie intégrante de l'intervention et constitue un temps de travail effectif, comme il vient d’être jugé (Ch. soc. 31 octobre 2007, Centre d'hémodialyse du Languedoc méditerranéen c/ Mrs X et Y, n° de pourvoi : 06-43834).

Le déplacement après l’habillage et avant le déshabillage

La situation est encore plus complexe quand existe un laps de temps entre l’habillage et la prise de poste (ou la sortie du poste et le déshabillage), du fait d’un déplacement dans l’entreprise du vestiaire à la pointeuse.

Pour les temps passés en vestiaire, la situation, en l’absence d’usages ou d’accords, apparaît simple : à défaut de paiement, une contrepartie en termes de repos ou de compensation financière s’impose, mais il ne s’agit pas d’un temps de travail effectif. Qu’en est-il maintenant du temps de trajet interne entre les vestiaires et la pointeuse ?
 
Cette situation a déjà été soumise à l’appréciation des juges suprêmes. Dans une précédente affaire (Ch. soc. 13 juillet 2004, Union des syndicats CGT des personnels du commerce de la distribution et des services du Rhône  et autres n° de pourvoi : 02-15142), les organisations syndicales souhaitaient que les appareils de pointage soient installés à proximité immédiate des vestiaires du personnel. Cette exigence n’était pas possible, l’employeur ne devant pas être restreint dans son pouvoir de direction, sauf à violer « le principe fondamental de la liberté d’entreprendre ». Mais, au passage, il fut reconnu que les juges du fond avaient, à bon droit, qualifié les temps de déplacement internes de temps de travail effectif.

En 2007, était soumise une affaire analogue (Ch. soc. 31 octobre 2007, société Irisbus France c/ syndicat CGT Irisbus Annonay, n° de pourvoi : 06-13232). Les juges du fond avaient considéré que devait être comptabilisé au titre du temps de travail effectif le temps de déplacement en tenue du personnel entre le vestiaire après habillage et la pointeuse avant prise de poste, ainsi que le trajet inverse après débrayage.  

En 2004, la qualification de temps de travail effectif avait été retenue initialement et confirmée : les juges du fond avaient relevé que « les salariés étaient à la disposition de l'employeur [et] tenus de se conformer à ses directives ».  Dans l’affaire de 2007, les juges suprêmes critiquent le Tribunal de Grande Instance qui était parvenu à une conclusion identique : « il ne peut être déduit du seul fait de devoir porter une tenue de travail avant la prise de poste, qu’il s’agit d’un temps de travail effectif ». La motivation de la requalification s’avérait donc insuffisante.

Pour prendre en compte ce temps dans le temps de travail effectif, il faudrait donc que le salarié, bien que n’effectuant pas un travail productif, ne dispose pas de liberté d'activité (Ch. soc. 6 avril 1999, Mme M c/ M. M, n° de pourvoi : 97-40058).

 
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  © Jean-Michel DORLET - 12 janvier 2008

Accords et conventions collectifs : Application de la convention collective mentionnée sur le bulletin de paie

Brève jurisprudentielle

Application de la convention collective mentionnée sur le bulletin de paie

Ch. soc. 15 novembre 2007, Mme Z, X et Y c/ société Oeno Conseil, n° de pourvoi : 06-44008
Ch. soc. 15 novembre 2007, société Mondial Net  c/ M. X , n° de pourvoi : 06-43383 

La mention de la convention collective sur le bulletin de paie vaut présomption de l’applicabilité de la convention collective mais l’employeur est admis à apporter la preuve contraire. Il s'agit d'un revirement de jurisprudence. La mention de la convention collective peut être une erreur manifeste, comme dans al 1ère espèce. Les juges doivent rechercher si l’employeur a fait une application volontaire de la convention collective mentionnée (2nde espèce).

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© Jean-Michel DORLET - 12 janvier 2008

Licenciement : protection du salarié victime d'un accident du travail pendant la période de suspension

Brève jurisprudentielle

Ch. soc. 7 mars 2007 , M. X c/ société Saint-Louis sucre, n°de pourvoi : 05-42279 et Ch. soc. 21 novembre 2007, M. X c/ société Pro G2, n° de pourvoi : 06-44993 

La protection accordée, pendant la suspension du contrat de travail, aux accidentés du travail et aux salariés en maladie professionnelle connue : les articles L 122-32-2 du code du travail et L 1226-9 du nouveau code interdisent toute résiliation du contrat de travail par l’employeur pendant la suspension du contrat de travail, sauf faute grave du salarié ou impossibilité pour l’employeur de maintenir le contrat pour un motif non lié à l'accident ou à la maladie, sous peine de nullité de la rupture.

La solution, classique, a été récemment appliquée à une mise à la retraite (Ch. soc. 7 mars 2007 , M. X c/ société Saint-Louis sucre, n°de pourvoi : 05-42279). On notera que la solution s’applique également à la rupture amiable (Ch. soc. 4 janvier 2000, Mme X c/ société Froment 2000, n° de pourvoi : 97-44566).

Dans le second arrêt, la nullité du licenciement pour faute grave était encourue, dans la mesure où le délai de prescription de  la faute invoquée avait été dépassé (Ch. soc. 21 novembre 2007, M. X c/ société Pro G2, n° de pourvoi : 06-44993).

Du fait de la nullité, le salarié doit être réintégré ou, s’il n’en fait pas la demande, obtenir une indemnité dont le montant est au moins égal à celui prévu par l'article L 122-14-4 du code du travail. Il est à noter que pour une telle rupture pendant la suspension du contrat de travail, il n’y a pas lieu de procéder au versement des indemnités spécifiques des articles L 122-32-6 du code du travail et L 1226-14 du nouveau code (Ch . soc. 12 mai 1998, M. X c/ société nouvelle Gosselin , n° de pourvoi : 96-40606). On ajoutera que le salarié aura par contre, droit à une indemnité de préavis (Ch. soc. 16 février 2005, Mme X et Melles Y c/ société TMT Bretagne, n° de pourvoi : 02-43182).

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© Jean-Michel DORLET - 12 janvier 2008

 

 

 

Contrat de travail : définition de la période d'essai et rupture de l'essai pour motif économique

Brève jurisprudentielle

Ch. soc. 20 novembre 2007, Société Cofiroute c/ M. X, n° de pourvoi : 06-41212

La Cour de Cassation retient une définition jurisprudentielle de la période d'essai en précisant qu'elle est "destinée à permettre à l'employeur d'apprécier la valeur professionnelle du salarié". Elle en déduit que  la rupture en cours  de période d'essai pour un motif non inhérent à la personne du salarié, en l'occurence pour un motif économique pouvait être considéré comme abusif. Il y a donc un nouveau teméprament au principe selon lequel es parties sont libres de rompre le contrat pendant l'essai, sans avoir à respecter les procédures éventuelles d'une rupture du contrat de travail et sans en subir les conséquences.

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© Jean-Michel DORLET - 12 janvier 2008

 

 

 

Rupture conventionnelle : quelques questions liminaires après le projet d’accord du 11 janvier 2008

Le projet d’accord issu des négociations interprofessionnelles entre les syndicat et le patronat qui ont pris fin le 11 janvier 2008, propose d’instaurer une rupture conventionnelle. Plusieurs questions sont soulevées par cette proposition, notamment sur l’impact qu’elle aurait sur la pratique actuelle des ruptures du contrat de travail et sur la subsistance d’un contentieux éventuel.

Sur le premier point, la création d’un nouveau mode de rupture du contrat de travail aura une incidence sur les celles préexistantes, au premier rang desquelles figure, bien évidemment le licenciement pour motif personnel. Les effets risquent d’affecter aussi la transaction et les licenciements déguisés.

Sur le second point, l’effet recherché est bien, à l’instar des accords transactionnels, mais en l’absence même de tout litige, d’éviter d’éventuels recours judiciaires. La sécurisation juridique de la rupture du contrat de travail n’est peut être pas aussi assurée que cela.

 L'impact de la rupture conventionnelle

La première remarque sur les effets pratiques de la mesure, c’est que le nouveau mode de séparation risque fort probablement de mettre fin aux transactions ayant pour objet d’éviter les contentieux liés à la rupture du contrat de travail (1). Leur effet est identique : éviter la judiciarisation de la rupture du contrat de travail. La rupture conventionnelle préviendrait les contentieux sur la procédure et le fondement de la rupture, en les privant de tout objet. Elle aura donc pour effet de vider de tout intérêt l’accord transactionnel plus coûteux en raison des concessions que l’employeur doit accorder. L’impact sera certes limité tant il est vrai que les accords transactionnels restent une pratique marginale.

Plus palpable est l’impact prévisible sur les licenciements personnels, dont on rappellera qu’ils ont cru de 40% entre 2001 et 2003, selon la DARES (Premières synthèses, premières informations n° 11.1 mars 2006). La mesure permettant de s’exonérer des règles du licenciement, il y a fort à parier que l’engagement d’une négociation sur la rupture conventionnelle se substituera à  l’engagement d’une projets de licenciement individuel pour motif inhérent à la personnel du salarié. Du moins, il y a fort à parier que la négociation précédera tout licenciement pour motif personnel, celui-ci n’intervenant qu’en cas d’échec.

Il s’agit véritablement d’une révolution dans la gestion de la rupture du contrat de travail, par la recherche d’un consensualisme préalable. Cependant, si la transformation d’une initiative de rupture par l’employeur en une rupture consensuelle peut être admise, il n’en demeure pas moins que le rapport entre les parties du travail n’est équilibrée qu’en principe. De plus, le couperet du licenciement en cas d’échec des négociations individuelles rend la situation, de fait, assez inégalitaire. On comprend dès lors, les réticences syndicales initiales.

La rupture conventionnelle risque aussi d’avoir un impact sur deux pratiques illégales. Tout d’abord l’accord met fin à une pratique de contournement des règles de l’indemnisation chômage qui consiste, pour le salarié souhaitant quitter son emploi, à demander à son employeur son licenciement sur le fondement d’un motif inventé de toutes pièces.

En effet, l’indemnisation ASSEDIC est conditionnée à l’existence d’une rupture involontaire du contrat de travail. Ainsi, sauf situations particulières (comme le suivi de conjoint), la démission du salarié entraîne l’exclusion du bénéfice de l’indemnisation chômage, du moins pour une période quatre mois (la situation pouvant alors être examinée pour une réadmission aux droits). Cette pratique n’est pas saine, dans la mesure où elle instaure un licenciement fictif.

L’employeur peut avoir intérêt à la coupler à une transaction (article 2044 du code civil), pour éviter que le salarié demandeur du licenciement fictif ne cherche à exploiter la situation en engageant une procédure prud’homale. Mais, outre le fait que le contentieux a peu de chances de prospérer, le coût de la séparation s’en trouve renforcé, des concessions à l’abandon de toutes poursuite judiciaire devant alors être accordées au salarié… Cette pratique participe sans doute de la baisse du nombre des démissions au profit des licenciements individuelsconstatée par la DARES (Premières synthèses, premières informations n° 11.1 mars 2006).

Une autre pratique, cette fois-ci, de contournement des règles du code du travail est mise en œuvre par certains employeurs. Il s’agit, cette fois-ci, d’éviter l’application des règles ayant trait au licenciement économique en déguisant les départs négociés en licenciements pour motifs individuels (voir : Franck Seuret : Licenciements, la grande triche, alternatives économiques n° 53, décembre 2006), quitte à accompagner la séparation d’un accord transactionnel.  

Le gain est sur tous les tableaux. Sur le plan juridique tout d’abord avec la limitation du nombre des licenciements économiques évitant par exemple la mise en place du plan de sauvegarde de l’emploi ou  l’exonération, pour l’employeur de recherches de reclassement… ; sur le plan économique, ensuite avec l’économie des mesures du plan social et le moindre coût indemnitaire (les indemnités légales de licenciement sont doublées en cas de licenciement économique…) ; sur le plan de la communication enfin, un licenciement collectif ayant plutôt mauvaise presse.

La rupture conventionnelle cette fois-ci risque de conforter la pratique en offrant un cadre sécurisé, sauf à compter sur la vigilance de la DDTEFP qui serait chargée de les recenser et ne manquerait pas de constater la multiplication des accords avec un même employeur sur une même période. Même si ce garde-fou existe, peut s’étendre de pratique de GPEC incluant le recours systématique aux accords pour éviter à terme le licenciement économique collectif.

Les risques de contentieux

On estime à 20% le taux de contestation du licenciement personnel devant le conseil des prud’hommes. L’objectif de réduire le taux de contestation est clairement affiché avec la rupture conventionnelle.

Les risques de contentieux liés à des ruptures conventionnelles pourraient-ils subsister ? La question n’est pas simple. Le contentieux prud’homal sur les licenciements pour motif personnel sera fort probablement diminué, les règles du licenciement n’ayant pas vocation à s’appliquer en cas de rupture conventionnelle. Mais qu’en est-il d’éventuelles contestations sur le consentement du salarié d’une part et sur le constat administratif de la rupture d’autre part ?

Certains commentateurs (exemple : interview à Libé Labo d’Emmanuel Mauger, avocat au barreau de Paris) avaient précisé que le contentieux pouvait persister sur la validité de l’accord, le salarié pouvant invoquer :

• que son consentement n’aurait été ni libre, ni éclairé ;
• ou qu’il aurait été vicié.

Il s’agirait au salarié engageant une action en nullité, de rapporter la preuve que son consentement n’a pas été donné (la jurisprudence sur  les démissions équivoques peut être mise en parallèle). Les conséquences de l’invalidation éventuelle seraient alors liées à la nullité de la rupture : réintégration du salarié avec indemnisation du salarié jusqu’à la décision judiciaire. On peut aussi imaginer que la requalification de la rupture en licenciement abusif puisse être encourue : faute d’un consentement du salarié, l’accord conventionnel redeviendrait unilatéral et la rupture unilatérale du contrat de travail obéit aux règles du licenciement qui auraient été, à tort, écartées.

La question est de savoir si les dispositions d’un éventuel accord interprofessionnel supprime ce risque de contentieux. Le projet d’accord prend soin de souligner que le libre consentement à la rupture conventionnelle est garanti par des possibilités d’assistance du salarié, par un droit de rétractation dans les 15 jours et par la constatation de l’accord, à l’issue du délai de rétractation, par le Directeur Départemental du Travail, de l’Emploi et de la Formation Professionnelle.

Pour autant l’application des règles civiles du consentement pourraient-elles être écartées du fait de ces mesures ? Les préventions instituées en matière d’information et d’assistance apportent certes des garanties à la validité du consentement recueilli. Mais la possibilité d’un consentement non librement consenti ou vicié ne peut-elle pour autant subsister ? Le constat de l’accord par l’administration du travail appelle d’autres remarques : peut-on attacher à l’acte administratif de constat l’effet inédit de ne pas appliquer les règles du Code civil ?

Par ailleurs, le risque de requalification en licenciement serait-il pleinement évité ? Là encore, c’est l’effet du constat du DDTEFP qui est au centre des débats. Peut-on considérer qu’il atteste de la réunion des consentements ? Seule une mesure législative écartant explicitement le droit du licenciement dans le cas d’une rupture conventionnelle « homologuée », apporterait une sécurité juridique aux dispositions envisagées.

D’autres questions se posent, directement liées à l’intervention de l’administration du travail dans le processus imaginé par les négociateurs. On peut penser que le constat ou l’homologation puisse faire l’objet dans les deux mois d’un recours pour excès de pouvoir. Le salarié, se révisant, au delà du délai de rétractation, pourrait considérer que le DDTEFP n’a pas procédé à une exacte qualification des faits en constatant l’accord des parties. Le déplacement du contentieux du consentement sur les juridictions administratives serait alors assez original…

Par ailleurs, qu’adviendrait-il si le DDTEFP se refuse à procéder au constat ? Tout d’abord, le pourra-t-il ? C’est probable… En quel cas, l’employeur devrait pouvoir contester son refus de constat. Là encore, s’opérerait un déplacement du contentieux sur les juridictions administratives.

Conclusion

 

Si des organisations syndicales valident le projet d’accord ou si le législateur reprend tout ou partie des propositions sur la rupture conventionnelle, il faudra bien en mesurer l’impact et définir les possibilités de recours qui subsisteraient ou non. Le débat s’ouvre !

  © Jean-Michel DORLET - Dijon, le 12 janvier 2008

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(1) selon l’article 2044 du Code Civil, la transaction est un accord contractuel « par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à venir »

Fin des négociations sur le contrat de travail : une analyse à chaud

Les négociations entre syndicats et patronat sur la modernisation du marché du travail prennent fin avec un projet d'accord comportant de nouvelles concessions. Les propositions du MEDEF sur le contrat de travail tentaient de préserver trois objectifs : s’exonérer, autant que possible, de règles collectives par l’individualisation des rapports sociaux, limiter les risques judiciaires liées au contentieux, et diversifier les modes contractuels.

 La vogue du « gré à gré »

Le « gré à gré » serait renforcé par la négociation de l’essai et de la rupture du contrat de travail. Etait initialement proposé un dispositif interprofessionnel consistant à étendre la durée maximale de l’essai à 3 mois (6 mois pour les cadres), avec possibilité de renouvellement. Le fondement de la période d’essai est contractuel ; les conventions collectives préexistantes encadrent la liberté contractuelle, en déterminant des durées maximales inférieures à celles proposées et sauf dénonciation, elles persistent. La proposition aurait eu pour effet de renforcer le déséquilibre de la négociation contractuelle pour les salariés de secteurs professionnels ne bénéficiant pas de protections conventionnelles.

Mais, l’allongement de la durée de l’essai présentait des similitudes avec la période de consolidation dans l’emploi du CNE. Au delà d’une durée de 6 mois renouvellement compris , iil ne pouvait être garanti que la libre rupture soit admise, au regard des dispositions de la convention internationale de l’OIT n°158 (1). Le patronat a, au dernier moment, concédé une réduction des durées maximales avec des périodes d'un à deux mois pour les ouvriers et les employés, deux à trois mois pour les agents de maîtrise et trois à quatre mois pour les cadres, renouvelables une fois par accords de branche.

La rupture conventionnelle s’appuie sur un « libre consentement », relatif, mais entouré de garanties pour le salarié : possibilité d’assistance, droit à rétractation dans les quinze jours. Elle permettrait, à l’instar des ruptures amiables, de s’exonérer des règles du licenciement. Mais une indemnité équivalente à celle due en cas de licenciement et le bénéfice de l’indemnisation chômage seraient accordés.  Il n’a pas été accédé à la demande syndicale de recourir, pour l’homologation, aux instances prud’homales. La proposition du MEDEF était celle d’un constat, dans les 5 jours, par le DTEFP, sans qu’on ne mesure l’effet de contestations éventuelles.

La limitation des risques judiciaires

 

Mais la mesure est hybride. L’accord est dissocié de l’existence d’un différent et il n’est plus précisé qu’il revêtirait l’autorité de la chose jugée. Pourtant, ne s’apparente-t-il pas à une transaction (2), mais sans concessions réciproques ? Son effet en serait identique : régler les conséquences d'un litige éventuel, en évitant le recours à la juridiction prud'homale. D’autres propositions patronales visent la sécurisation juridique du point de vue patronal. Il est ainsi suggéré de revenir sur la jurisprudence assimilant l’absence d’énonciation de motif de licenciement à une absence de motifs ou de contenir la réparation du licenciement abusif dans une fourchette de 3 à 9 mois …

Faute d’aller vers un contrat unique, le patronat a ressorti le contrat de projet, calqué sur le contrat de chantier. Il s’agit d’instaurer un contrat à durée indéterminée pour un objet précis, dont la réalisation permettrait de justifier une rupture contractuelle. L’intérêt est de préconstituer un motif de licenciement et d’éviter l’appréciation judiciaire de son caractère réel et sérieux.

Mais il serait revenu aux branches de définir les « nécessités économiques, techniques et d’organisation liées à la nature de l’activité ». Le précédent du contrat de chantier dans l’informatique (limitation sectorielle, absence d’arrêté d’extension) invite a quelques circonspections… Les ultimes négociations ont transformé la donne : le nouveau contrat devient à durée déterminée d’une durée de 18 à 36 mois et est instauré de manière expérimentale.

La sécurisation des parcours sur les rails

 

A ces propositions, quelles concessions sont accordées ? Le MEDEF a retenu la majoration d’un quart des indemnités de rupture légales et la réduction de moitié de la durée d'ancienneté requise pour en bénéficier, voulue par la CFDT. Il avance le renforcement de la conciliation prud’homale, sans y attacher le même prix que la plupart des syndicats. Reste enfin, le maintien en cas de changement d’entreprise des droits acquis par le salarié. En tranchant sur une utilisation partielle du DIF non seulement en cas de chômage, mais aussi de changement d’employeurs, le MEDEF semble avoir acté de l’inéluctabilité de cette évolution (3). Le maintien pour les chômeurs de la couverture complémentaire de santé et de prévoyance durant le premier tiers de leur période d’indemnisation constitue une avancée. Mais ces mesures peuvent-elles constituer le « socle interprofessionnel de droits appartenant à la personne du salarié, transférables et cumulables, d’une entreprise à l’autre », préconisé par la CGT ?

Conclusion

 

Assouplissement des règles contractuelles contre sécurisation des parcours professionnels : le deal est-il assez équilibré ? Si les partenaires sociaux se séparaient sur un échec, il reviendrait au législateur de trancher…

  © Jean-Michel DORLET - Dijon, le 11 janvier 2008

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(1) pour exclure le droit au préavis légal, la Cour de Cassation a estimé qu’une période d’ancienneté inférieure à six mois était raisonnable (Ch. soc. 29 mars 2006, n° de pourvoi : 04-46499). Peut-on transposer la règle à l’essai ? Qu’en serait-il au delà ?

(2) selon l’article 2044 du Code Civil, la transaction est un accord contractuel « par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à venir »