Requalification de CDD dits d’usage successifs : la portée du contrôle des juges du fond étendue

Ch. soc. 23 janvier 2008, Centre de formation d'apprentis de l'industrie c/ M. X, N° de pourvoi : 06-44197
Ch. soc. 23 janvier 2008, Mme X c/ société SAM monégasque des ondes, N° de pourvoi : 06-43040

Le recours successif à des contrats à durée déterminée « dits d’usage » est une situation fort classique. Elle suscite fréquemment des demandes de requalification en contrat à durée indéterminée. Depuis 2003, la Cour de Cassation avait limité le contrôle des juges sur ce type de situation et, de fait, rendu peu aisées les requalifications.

En janvier 2008, les juges suprêmes complètent leur analyse en insistant sur la nécessité, pour les juges du fond, de contrôler la justification du contrat par des « éléments objectifs établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi » occupé. Ce faisant, ils élargissent à nouveau les possibilités de requalification en contrat à durée indéterminée.

1. Les solutions précédentes

Rappelons tout d’abord le contexte légal : les articles L 122-1-1 3°/ de l'ancien code du travail et L 1242-2 du nouveau code permettent la conclusion de contrats à durée déterminée dans certains secteurs d’activité et pour pourvoir des emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée, en raison de leur caractère par nature temporaire ». ce sont ces fameux contrats « dits d’usage ». Ces contrats peuvent se succéder sans délai de carence (articles L 122-3-10 de l'ancien code du travail et L 1244-1 du nouveau code). Voilà qui fonde la pratique des contrats d’usage successifs.

Des requalifications de  contrats d’usage successifs ont pu s’opérer pour non respect des règles générales régissant le recours aux contrats à durée déterminée, spécialement quand le recours au contrat à durée déterminée avait eu pour objet ou pour effet de pourvoir durablement de l’activité normale et permanente de l’entreprise (articles  L 122-1 alinéa 1 de l'ancien code du travail et L 1242-1 du nouveau code). En effet, cette règle est censée persister dans le cas des contrats dits d’usage (Chambre sociale 4 octobre 2000, Association développement formation insertion c/ Melle X et Mme Y, n° de pourvoi: 98-44442), quand bien même il a pu être considéré que l’emploi occupé de la sorte, ait été par nature temporaire, et non lié à l'activité permanente de l'entreprise (exemple : Chambre sociale 20 juin 2001, AGS et l'Assedic de La Réunion, n° de pourvoi: 99-44061).

Un autre motif de requalification susceptible d’être invoqué était que l’emploi effectivement occupé ne présentait pas un caractère par nature temporaire, comme l’exige l’article L 122-1-1 de l’ancien code du travail (repris dans l’article L 1242-1 du nouveau code).

L’ensemble de ces motifs de requalification a été écarté de manière générale à l’occasion d’une évolution jurisprudentielle datant de 2003. Les arrêts censurés par la Cour de Cassation opéraient des requalifications de contrats d’usage successifs au motif qu’ils auraient eu pour objet ou pour effet de pourvoir durablement de l’activité normale et permanente de l’entreprise (Ch. soc. 26 novembre 2003, Société nationale de télévision France 2 c/ M. X, n° pourvoi : 01-42977; Ch. soc. 26 novembre 2003, Association Acerep c/ M. X, n° pourvoi : 01-44263).

La Cour de Cassation a imposé aux juges du fond saisis d’une demande de requalification de contrats d’usage successifs, qu’ils se limitent à un contrôle minimal : « l’office du juge saisi […] est seulement de rechercher, par une appréciation souveraine, si, pour l’emploi concerné […], il est effectivement d’usage constant de ne pas recourir » au CDI.

Cette position excluait donc de vérifier quoique ce soit d’autre, notamment que le recours au contrat à durée déterminée n’ait eu ni pour objet, ni pour effet de pourvoir durablement de l’activité normale et permanente de l’entreprise, ou encore que l’emploi effectivement occupé par le salarié ait présenté un caractère par nature temporaire…

Suite à cette jurisprudence, il était acquis que les juges du fond devaient donc :

• d’une part, s’assurer de l’appartenance à l’un des secteurs d’activité définis par décret ou par voie d’accord ou de convention collective étendue ;
• d’autre part, rechercher l’existence d’un usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée, pour l’emploi occupé.

L’effet de cette jurisprudence a été de rendre hypothétique la requalification de CDD d’usages successifs.

2. L’apport des arrêts de 2008

Les arrêts de 2008 modifient la donne. En effet, la Cour de Cassation y adopte un attendu de principe modifié qui ne limite plus aussi strictement l’office du juge. Elle précise que : «  l'accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999, mis en oeuvre par la directive 1999/70/CE du 28 juin 1999, en ses clauses 1 et 5, qui a pour objet de prévenir les abus résultant de l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs, impose de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ».

Le retournement est important : le caractère temporaire de l’emploi occupé doit bien être vérifié par les juges du fond. A défaut la requalification des contrats successifs est encourue, comme le confirme la solution retenue dans la première espèce (Ch. soc. 23 janvier 2008, Centre de formation d'apprentis de l'industrie c/ M. X, N° de pourvoi : 06-44197).

Pour en arriver à une telle conclusion, les juges suprêmes partent du fondement du recours aux contrats dits d’usage. Ces contrats sont conclus « en raison :

• de la nature de l'activité exercée ;
• et du caractère par nature temporaire [des] emplois » concernés.

Ce rappel préexistait dans l’attendu de principe des arrêts de 2003, mais de manière moins précise, puisque la nature de l’activité exercée n’était pas évoquée. Cette adjonction est bienvenue puisqu’elle permet, à partir des termes mêmes de l’article L 122-1-1 de l’ancien code du travail (repris dans l’article L 1242-2 du nouveau code), de justifier les vérifications minimales ayant trait tant à l’appartenance aux secteurs et qu’à l’existence d’un usage constant de recours au CDD.

Mais ce qui importe ici, c’est le caractère par nature temporaire des emplois concernés, soit posé comme condition substantielle de recours au contrat à durée déterminée dit d’usage, et, qu’à ce titre, il soit vérifié, comme par le passé (Chambre sociale 12 mars 1996, Association pour les fouilles archéologiques nationales c/ Mme A et autres, n° de pourvoi: 93-44767 93-44788).

Pour parvenir à cette conclusion, les juges suprêmes empruntent un raisonnement inédit. Bien qu’il soit fait allusion aux principes généraux de recours aux contrats à durée déterminée posé par l’article  L 122-1 de l'ancien code du travail (repris dans les articles L 1242-1 et L 1242-2 du nouveau code), il apparaît que les juges suprêmes ont surtout voulu faire prévaloir les dispositions spécifiques aux contrats dits d’usage et ayant trait au « caractère par nature temporaire [des] emplois » occupés (article L 122-1-1 de l’ancien code du travail repris dans l’article L 1242-2 du nouveau code).

En effet, il est fait mention de dispositions communautaires, jamais invoquées jusqu’ici, et qui conféreraient un statut particulier à la règle de l’article L 122-1-1 de l’ancien code du travail : elle répondrait, dans le droit national, aux exigences d’un accord-cadre rendues obligatoires par une directive européenne.

Le 18 mars 1999, un accord-cadre sur le travail à durée déterminée a été conclu au niveau communautaire par les organisations interprofessionnelles à vocation générale (l'Union des confédérations de l'industrie et des employeurs d'Europe –UNICE-, le Centre européen des entreprises à participation publique –CEEP- et la Confédération européenne des syndicats –CES-). Comme le souligne la Cour de Cassation l’un de ses objets est « d'établir un cadre pour prévenir les abus résultant de l'utilisation de contrats ou de relations de travail à durée déterminée successifs » (clause 1 de l’accord-cadre).

En application de l’article 139, paragraphe 2, du traité instituant la Communauté européenne, les signataires avaient demandé la mise en application de l’accord-cadre, par l’adoption d’une directive. Cela fut fait avec les dispositions de la directive 1999/70/CE du 28 juin 1999, imposant une mise en conformité par les états membres au plus tard le 10 juillet 2001.

La clause 5 de l’accord cadre exige que soient définis par la loi ou les accords collectifs, « l'une ou plusieurs des mesures suivantes :

a) des raisons objectives justifiant le renouvellement de tels contrats ou relations de travail;
b) la durée maximale totale de contrats ou relations de travail à durée déterminée successifs;
c) le nombre de renouvellements de tels contrats ou relations de travail ».

Pour justifier la succession de contrats dits d’usage, comme le font les articles L 122-3-10 de l'ancien code du travail et L 1244-1 du nouveau code, seules des « raisons objectives » peuvent être avancées. Pour la Cour de Cassation, celles-ci « s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ».

Cela signifie :

• que les dispositions de l’article L 122-1-1 de l’ancien code du travail (reprises dans l’article L 1242-2 du nouveau code) et se référant, de manière spécifique aux contrats dits d’usage, au « caractère par nature temporaire [des] emplois » occupés, transposent les règles communautaires dans la législation nationale ;
• qu’ il revient aux juges du fond de vérifier concrètement la nature des emplois occupés, pour prévenir l’abus de contrats successifs.

La portée du contrôle des juges du fond est donc bien étendue au delà de ce que la jurisprudence de 2003 prescrivait.

Mais il faut noter que les exigences de contrôle antérieurement définies par la jurisprudence n’ont pas, pour autant, disparu. Ainsi, la recherche de l’existence d’un usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée pour l’emploi occupé subsiste, comme le rappelle le second arrêt (Ch. soc. 23 janvier 2008, Mme X c/ société SAM monégasque des ondes, N° de pourvoi : 06-43040).

3. La requalification en raison des principes généraux de recours au CDD

Ce qui frappe, c’est que la Cour de Cassation n’a pas fait de référence explicite au respect des principes généraux de recours aux CDD, pour les contrats dits d’usage, spécialement la règle selon laquelle le contrat ne peut avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Le contrôle des juges du fond est étendu, mais pas sur ce point.

Pour d’autres motifs de recours, comme le remplacement (Chambre sociale 26 janvier 2005, société Autoroutes du Sud de la France c/ Mme X, n° de pourvoi: 02-45342 ; Chambre sociale 11 octobre 2006, Mme X c/ société Carrefour, n° de pourvoi: 05-42632), la requalification peut s’opérer sur le non-respect de cette règle générale de recours au contrat à durée déterminée. La Cour de Cassation précise alors que « l'employeur ne peut recourir de façon systématique aux contrats à durée déterminée de remplacement pour faire face à un besoin structurel de main-d'œuvre ».

Le respect de la règle est également examiné par les juges du fond, pour des contrats successifs conclus pour accroissement temporaire d’activité (ex : Chambre sociale, 4 juin 2008, société Oger international c/ M. X, n° de pourvoi: 07-41992).

Ces vérifications sont transposées aux contrats de travail temporaire, qu’il s’agisse de remplacement (Chambre sociale 27 juin 2007, société Fonderies et ateliers du Bélier c/ M. X, n° de pourvoi: 06-41345) ou d’accroissement temporaire d’activité (requalification : Chambre sociale, 15 mars 2006, société Hachette Livre c/ Mme X, n° de pourvoi: 04-48548 ; absence de requalification : Chambre sociale, 17 septembre 2008, M. X c/ société Renault, n° de pourvoi : 07-40704).

Si la Cour de Cassation se refuse à étendre ces solutions aux contrats à durée déterminée dits d’usage, c’est que la nature temporaire des emplois occupés exclurait, a priori, que ces contrats aient pour objet ou pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Dans les secteurs où il est d’usage de ne pas recourir aux contrats à durée indéterminée, il ne peut y avoir faire face à un besoin structurel de main-d'œuvre !

Avoir vérifié la nature temporaire des emplois occupés suffirait donc.

Peut-on alors conclure que pour les contrats dits d’usage, il est fait exception à la règle des articles  L 122-1 alinéa 1 de l'ancien code du travail et L 1242-1 du nouveau code ? Cela semble s’imposer, de fait.