17 juin 2008

Réforme des 35 heures : le cheval de Troie de la convention de forfait

Un des modes d’abolition des 35 heures peut être l’instauration, plus ou moins généralisée de conventions de forfaits, spécialement de forfaits jours. C’est pourquoi, dans le projet de loi Bertrand, le débat sur les conditions de conclusion d’une convention de forfait et les publics concernés est centrale.

La convention de forfait consiste à prévoir une rémunération forfaitaire pour l’accomplissement, par le salarié, d’heures supplémentaires. Cette pratique a été encadrée tant par la jurisprudence que par la loi, au moment de l’adoption des 35 heures.

Elle permet de ne pas appliquer le régime d’heures supplémentaires et de dépasser les durées maximales de travail journalière (1) et hebdomadaires (2). Seules les dispositions en matière de repos subsistent (3). En contrepartie, le salarié va bénéficier d’une réduction effective de sa durée de travail ou percevoir une rémunération majorée.

La convention de forfait peut être conclue sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle (ancien article L 212-15-3 I du code du travail et  article L3121-38 du nouveau code du travail).

Le forfait annuel permet de substituer, à l’appréciation de la durée du travail en nombre d’heures hebdomadaires (35h) ou, en cas de modulation, annuelles (1607 h) :
  • le décompte d’un volume d’heures annuel supérieur (forfait annuel en heures) ;
  • ou le décompte d’un nombre de jours de travail annuels d’au plus 218 jours, dit « forfait jour » : ancien article L 212-15-3 III du code du travail et article L 3121-45 du nouveau code du travail).
Les publics concernés

L’application d’une convention individuelle de forfait est fréquente pour les cadres et les salariés itinérants. Ceci explique d’ailleurs pourquoi les dispositions les régissant dans le code du travail figurent dans une sous-section consacrée à l’encadrement. C’est par extension qu’elles sont devenues applicables à des personnels ne relevant pas de l’encadrement, à savoir, dans un premier temps, les itinérants, puis, depuis la loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, d’autres catégories de salariés.

Qui peut être concerné actuellement par la conclusion d’une convention de forfait ?

Tout d’abord, si les cadres sont visés, tous ne le sont pas. Les cadres dirigeants (3) ne sont pas soumis aux 35 heures. Les cadres intégrés à un atelier (4), un service ou une équipe suivent l’horaire collectif hebdomadaire.

Pour les autres cadres, l’article 3121-38 du nouveau code du travail (ancien article L 212-15-3 du code du travail) autorise la conclusion d’une convention de forfait :
  • hebdomadaire, mensuel ou annuel, et en heures ;
  • ou annuel et en jours, dans la limite maximale de 218 jours.
Dans le cas d’une forfaitisation sur l’année, les catégories de cadres concernés doivent être précisées dans l’accord conventionnel permettant la conclusion de ce type de forfait (ancien article L 212-15-3 I du code du travail et article L 3121-40 du nouveau code du travail). S’il s’agit d’un forfait jour, le texte conventionnel fixe les catégories de cadres concernés, lesquels, en vertu du critère unique instauré par la loi du 17 janvier 2003, doivent disposer d’un degré d’autonomie pour l’organisation de l’emploi du temps (ancien article L 212-15-3 III du code du travail et article L 3121-45 du nouveau code du travail). Le forfait jours est donc réservé à ces cadres dits « autonomes ».

Depuis, l’application du forfait en jours a été étendue à d’autres catégories de salariés. Si la durée de leur temps de travail ne peut être prédéterminée et s’ils disposent d’un degré d’autonomie, les salariés non-cadres peuvent conclure un forfait jour (article L 3121-51 alinéa 2 du nouveau code du travail). Ils doivent avoir formulé leur accord par écrit. L’avenant à l’accord de branche de la métallurgie du 3 mars 2006 illustre l’extension aux non cadres du forfait jour (5). La définition est suffisamment floue pour, qu’à partir du moment où l’emploi du temps n’est pas contraint, le forfait jour puisse être convenu entre le salarié et l’employeur.

La conclusion d’un forfait annuel en heures est réservée, quant à elle, aux itinérants non cadres remplissant l’une ou l’autre des conditions précitées à savoir l’absence d’horaires prédéterminés ou l’autonomie (ancien article L 212-15-3 II alinéa 2 du code du travail et article L 3121-51 alinéa 1er du nouveau code du travail). Les catégories d’itinérants autonomes doivent néanmoins être précisées par accord collectif.

La première version de l’avant-projet de loi s’attachait à une forme de généralisation du forfait, en précisant que les forfaits sur la semaine ou le mois pouvaient être conclus « pour tout salarié » (article 16-1 du 1er avant-projet de loi proposant une nouvelle rédaction de l’article L 3121-38 du nouveau code du travail).

Mais Xavier BERTRAND a, depuis, révisé sa copie puisqu’il a spécifié que l’accès aux conventions de forfait serait réservé « uniquement à certains types de salariés cadres et autonomes dans la gestion de leur emploi du temps, aussi bien pour les forfaits jours que les forfaits heures ».

En fait, pour un forfait sur l’année en heures ou en jours, il a été prévu (article 17 I instaurant une nouvelle rédaction de l’article L 3121-39 du nouveau code du travail), de laisser aux accords collectifs le soin de déterminer les catégories de salariés concernés, sous réserve de certianes restrictions.

Pour les forfaits jours (article 17 I instaurant une nouvelle rédaction de l’article L 3121-40 du nouveau code du travail), la détermination conventionnelle des catégories de salariés concernés s’opèrerait sous réserve qu’il s’agisse  :
  • soit de cadres autonomes définis par accord (l’exclusion des cadres dits intégrés persistant) ;
  • soit de salariés autonomes en raison des responsabilités confiées et dont la durée du travail ne peut être prédéterminée.
Pour les forfaits annuels en heures, le projet de loi est moins exigeant (article 17 I instaurant une nouvelle rédaction de l'article L 3121-46 du nouveau code du travail). Il ouvre la possibilité de conclure un tel forfait :
  • à tous les cadres non intégrés, sans conditions d'autonomie ;
  • aux salariés disposant d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps, sans exiger l'absence d’horaires prédéterminables.
On peut en conclure trois nouveautés. Tout d’abord, sous réserve de restrictions sur une condition d’autonomie, les salariés non cadres pourraient désormais conclure une convention de forfait en heures dans un cadre hebdomadaire, mensuel ou annuel. Ensuite, les conditions d’absence d’horaires prédéterminés et  d’autonomie deviendraient cumulatives pour les salariés itinérants en forfait jours. Enfin, les dispositions de l’accord conventionnel permettant le forfait annuel des non cadres pourraient être prévues indépendamment des dispositions prévues pour les cadres.

Les conditions de conclusion d’une convention de forfait


Le forfait a fait l’objet de pratiques que l’on a longtemps crues consacrées par l’usage jusqu’à ce que la jurisprudence impose qu’elle fasse l’objet d’un accord contractuel exprès (Ch. soc. , 7 novembre 2001, M. S. c/ Les sablières Maetz). Le fait qu’un accord collectif envisage la conclusion d’une convention de forfait ne change rien à la nécessité de cet accord contractuel (Ch. soc. 10 mars 2004, société Euroloisirs c/ M. X, n° pourvoi : 01-46369).

Le forfait ne peut se déduire de l’existence d’une rémunération forfaitaire : il faut que soit mentionné le volume d’heures supplémentaires payées forfaitairement (Ch. soc. 19 janvier 1999, société Eurotherm Automation c/ M. X, n° de pourvoi : 96-45628), sauf référence contractuelle au dépassement d’un horaire collectif porté à la connaissance du salarié (Ch. soc. 5 mai 2004, Mme X c/ société Segec, n ° de pourvoi : 01-43918).

Il faut noter que la rémunération des salariés bénéficiant d’un forfait en heures doit être supérieure au salaire conventionnel majoré des heures supplémentaires (ancien article L 212-15-4 du code du travail et article L 3121-41 du nouveau code du travail – ex : Ch. soc. 5 mai 2004, pré-cité). Cela reste confirmé par le projet de loi (article 16-1 instaurant une nouvelle rédaction de l’article L 3121-46 du nouveau code du travail).

Actuellement, les conventions de forfait peuvent être librement conclues avec les salariés concernés, si elles sont établies sur une base hebdomadaire ou mensuelle. La réforme laisserait cette règle inchangée, puisqu’elle spécifie que ces forfaits peuvent se conclure sans accord collectif préalable.

Pour les conventions de forfait annuel, cette faculté est limitée à la conclusion préalable d’un accord collectif de travail étendu ou d’un accord d'entreprise ou d'établissement (ancien article L 212-15-3 I du code du travail ; articles L 3121-40 et L 3121-51 du nouveau code du travail).

Cet encadrement des forfaits annuels constitue, assurément, un frein à leur généralisation. C’est pourquoi, le projet de loi envisage une modification en précisant que les conventions individuelles de forfait sur l’année soient encadrées par un accord d’entreprise ou d’établissement, et à défaut, par un accord de branche (futur article L 3121-39 du code du travail). Le niveau de négociation privilégié serait donc bien celui de l’entreprise. Par ailleurs, l’extension d’accords de branche ne serait plus requise.

Actuellement, si le forfait est conclu en heures annuelles, le texte conventionnel fixe :
  • la durée annuelle de travail à partir de laquelle le forfait est établi (ancien article L 212-15-3 II alinéa 1er du code du travail et article L 3121-42 du nouveau code du travail) ;
  • les limites journalières et hebdomadaires se substituant aux maxima légaux (ancien article L 212-15-3 II alinéa 1er du code du travail et article L 3121-43 du nouveau code du travail) ;
  • es conditions d’accomplissement d’heures au delà du forfait, de choix du salarié et le taux de majoration salariale (ancien article L 212-15-3 II alinéa 3 du code du travail et article L 3121-44 du nouveau code du travail)
La première version du projet de loi ne conserve que la première de ces obligations., renvoyant de manière générale à l’accord collectif pour le détail des modalités (article 17 I instaurant une nouvelle rédaction de l’article L 3121-39 du nouveau code du travail). Pour l’accomplissement d’heures au delà du forfait, rien n’est spécifié dans la première version du projet de loi…

Actuellement, s’il s’agit d’un forfait jour, l’accord collectif fixe, selon l’article L 3121-45 du nouveau code du travail (ancien article L 212-15 III du code du travail) :
  • le nombre de jours travaillés qui ne peut dépasser 218 jours ;
  • les modalités de décompte des journées et des demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos ;
  • les conditions de contrôle de son application ;
  • des modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte ;
  • la possibilité d'affecter des jours de repos sur un compte épargne-temps.
Dans le forfait jour, le salarié peut, selon des modalités fixées par le texte conventionnel, renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d'une majoration de son salaire (article L 3121-46 du nouveau code du travail).

La première version du projet de loi conserve la fixation par accord collectif de la durée annuelle du travail dans la limite de 218 jours (article 17 I instaurant une nouvelle rédaction article L 3121-41 du nouveau code du travail). Il ajoute qu’un volume de jours annuels travaillés maximal devra être déterminé dans les mêmes limites, ce qui est nouveau. Mais il précise que, faute d’accord, l’employeur pourrait en convenir, après consultation du comité d’entreprise ou à défaut des délégués du personnel. Ceci revient à laisser à une décision unilatérale de l’employeur le soin de fixer un nombre de jours travaillés qui soit inférieur ou bien sûr supérieur à celui servant de référence.

Pour le détail des modalités, il y aurait renvoi à l’accord collectif (article 17 I instaurant une nouvelle rédaction de l’article L 3121-39 du nouveau code du travail), mais un entretien annuel sur la charge du travail serait instauré (article 17 I instaurant une nouvelle rédaction de l’article L 3121-43 du nouveau code du travail). cette dernière disposition est mise en avant par M. BERTRAND.

Par ailleurs, l’accomplissement d’heures au delà du forfait jour serait convenu entre le salarié et l’employeur (article 17-I instaurant une nouvelle rédaction article L 3121-42 du nouveau code du travail). Le texte renvoie à une négociation contractuelle, la fixation de la majoration salariale des heures accomplies au delà du forfait, celle-ci ne pouvant être inférieure à 10%. Il s’agit de dispositions nouvelles présentées comme une garantie de pouvoir d’achat. En l’état rédactionnel du texte, on ignore si cette disposition viendrait ou non remplacer l’article L 3121-49 permettant de bénéficier des jours de dépassement dans le premier trimestre de l’année civile suivante…

On notera que persisterait la faculté de renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d'une majoration de son salaire (disposition contenue dans l’article L 3121-46 du nouveau code du travail et qui serait intégrée dans la nouvelle rédaction de l’article L 3121-42).

Enfin, le projet de loi propose d’instaurer une indemnisation judiciaire du salarié en forfait jours dont « la rémunération serait, manifestement, sans rapport avec les sujétions imposées (article 17-I instaurant une nouvelle rédaction de l’article L 3121-44 du nouveau code du travail).


A bien y considérer, compte tenu du recul opéré sur l’élargissement des bénéficiaires de conventions de forfait, force est de constater que les modifications apportées aux conventions de forfait ne sont pas fondamentales par rapport aux dispositifs préexistants. Mais il y a bien incitation à la généralisation des forfaits annuels par accords d’entreprise préalables et introduction, avec l’entretien individuel, d’une négociation contractuelle régulière pour les salariés au forfait jours. C’est bien avec eux que pourra s’expérimenter l’opt-out à la française…

A suivre...
 
© Jean-Michel DORLET - 16 juin 2008

(1) 10 heures (ancien article L 212-1 du code du travail et article L 3121-24 du nouveau code du travail)
(2) 48 h par semaine et 44h en moyenne sur une période de 12 semaines (ancien article L 212-7 alinéa 2 du code du travail ; articles L 3121-35 alinéa 1er et L 3121-36 alinéa 1er du nouveau code du travail)
(3) Les seules limites persistantes sont le respect :
  • de 20 mn toutes les 6 heures de travail (ancien article L 200-2 du code du travail et article L 3121-33 du nouveau code du travail);
  • de 11 h de repos par jour (susceptibles d’être réduites à 9h), acquis communautaire (ancien article L 220-1 du code du travail et article L 3131-1 du nouveau code du travail) ;
  • de 35 h hebdomadaire de repos comprenant la journée hebdomadaire (anciens articles L 221-2 et L 221-4 du code du travail et articles L 3132-1, L 3132-2, L 3132-3 du nouveau code du travail), « acquis confessionnel » préservant le repos dominical…
(4) par cadre dirigeant, on entend les cadres disposant de responsabilités importantes et impliquant une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et touchant une rémunérations parmi celles les plus élevées dans l’entreprise (ancien article L 212-15-1 du travail et article L 3111-2 du code du travail)
(5) par cadre intégré, on entend les cadres ” dont la nature des fonctions les conduit à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ” (ancien article L 212-15-2 du code du travail et article L3121-39 du nouveau code du travail). Leur durée du travail est calculée sur une base hebdomadaire.
(6) Il prévoit la possibilité de son utilisation :
  • pour les fonctions de montage sur les chantiers extérieurs, à partir du coefficient 190 de la grille de classification de la branche, ce qui correspond aux ouvriers qualifiés ;
  • pour les fonctions itinérantes, de technicien de bureau ou de maintenance, , à partir du coefficient 215 ;
  • pour les agents de maîtrise, , à partir du coefficient 240.

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