35 heures : transfert aux entreprises de la gestion du contingent annuel et des contreparties en terme de repos

L’analyse du projet de loi gouvernemental sur la durée du travail est nécessaire pour comprendre en quoi il constitue, non seulement une refonte du système actuel, mais aussi une dernière attaque en règle contre les 35 heures.

Dans un premier article, on s’attachera à démontrer que le projet transforme la notion de contingent annuel en seuil unique de déclenchement des contreparties en terme de repos, et qu’il s’applique à transférer la gestion des repos compensateurs ou substitutifs et des heures hors contingent au niveau de l’entreprise.

Viendront ensuite, dans d’autres articles, les éclairages indispensables sur ce cheval de Troie que constitue la convention de forfait et la simplification de l’aménagement du temps  de travail…

La fixation du volume du contingent annuel

La première mesure de détricotage des 35 heures a été l’augmentation prodigieuse du contingent annuel d’heures supplémentaires qui a fait dire, avec quelques raisons, que le retour aux 39 voire aux 40 heures était redevenu possible à moindre frais.

Le dispositif de contingentement d’heures supplémentaires avait été institué lors du passage aux 39 heures, pour limiter les demandes d’autorisation d’accomplir des heures supplémentaires auprès de l’inspecteur du travail. Le volume des heures contingentées était initialement fixé par décret.

Le relèvement du plafond annuel d’heures supplémentaires non soumis à autorisation est une mesure simple et efficace pour effacer les 35 heures. Il permet à l’employeur de pratiquer un horaire supérieur à 35 heures sans autorisation (mais en pratiquant, néanmoins des majorations).

Il s’est déjà opéré en plusieurs temps. Il fut déjà institué, par la loi Fillon du 17 janvier 2003, le principe d’une fixation conventionnelle du contingent annuel. Par ailleurs, en l’absence d’accords instituant un contingent conventionnel, le volume du contingent est passé de 130 heures dans un premier temps à 180 heures, puis fin 2004 à 220 heures hebdomadaires (Décret n° 2004-1381 du 21 décembre 2004 : ancien article D 212-25 du code du travail et article D 3121-3 du nouveau code du travail).

Jusqu’à présent, à défaut d’accord, le nombre d’heures supplémentaires susceptibles d’être effectuées sans autorisation est de 220 h. Ceci correspond bien à environ 1 h par jour ou 5 h par semaine travaillée, qui additionnées aux 35 heures, nous ramène bien aux 39 heures, voire aux 40 heures d’avant 1982… Certes, l’augmentation de l’horaire hebdomadaire présente un coût, celui de la majoration, mais il n’est pas si considérable : avec la majoration maximale de 25%, c’est 39 h payées 40 (et si la majoration minimale de 10% est convenue conventionnellement c’est 39 h payées 39h24)…

Les accords de branche et d’entreprise peuvent bien sûr prévoir un contingent moins important,  mais ils peuvent tout aussi bien relever ce niveau. C’est, on le comprend, ce qui recherché par les négociateurs patronaux.

En quoi, le projet de loi, s’il est adopté, modifierait—il la donne ?

Le principe d’une fixation conventionnelle du volume du contingent (actuel article L 3121-12 du nouveau code du travail) subsisterait. La nouveauté, c’est que ce volume serait fixé au niveau de l’entreprise, et seulement à défaut, au niveau de la branche professionnelle. L’article 16-I du projet de loi précise bien que le contingent devrait être défini, en principe, par accord d’entreprise ou d’établissement.

Le projet de loi va au delà des dispositions envisagées récemment par les partenaires sociaux. L’article 17 de la position commune du 9 avril 2008 envisageait que des accords d’entreprise majoritaires puissent, à titre expérimental, déroger au volume d’heures contingentées par un accord de branche, donc fixer un volume supérieur. C’était déjà une première brèche…

Or, avec le projet Bertrand, il ne s’agit plus de permettre des dérogations expérimentales, mais d’adopter une règle générale qui laisse à la négociation d’entreprise le soin de fixer le volume d’heures contingentées. L’existence d’un contingent conventionnel de branche ne serait plus protecteur : celui-ci n’interviendrait qu’en l’absence d’accord d’entreprise.

Par ailleurs, quand des dispositions conventionnelles existent déjà,  elles ne subsisteraient que jusqu’au 31 décembre 2009. Ceci impliquerait donc une renégociation des contingents conventionnels de branche, lesquels ne trouveraient à s’appliquer que dans les entreprises dépourvues d’accord. Il en irait de même pour les accords d’entreprise préexistants qui devraient aussi être renégociés.

Enfin, qu’adviendrait-il du contingent réglementaire de 220 h ? Il subsisterait en l’absence de toutes disposition conventionnelle conclue au niveau de l’entreprise ou de la branche professionnelle. Comme dans le passé, son montant pourrait être unilatéralement réévalué par le gouvernement, à l’instar de ce qui s’est produit en 2003 et 2004.

Le traitement des heures supplémentaires hors contingent

Actuellement, si un employeur souhaite qu'un salarié dépasse le contingent conventionnel ou réglementaire, il doit obtenir l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail et après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel (ancien article L  212-7 du code du travail et article L3121-19 du nouveau code du travail). C’est la survivance des dispositions antérieures au passage aux 39 heures et la raison d’être première du contingent…

Or, l’article 16-I du projet de loi en supprimant l’article L 3121-19 du nouveau code du travail reviendrait sur cette disposition. L’intervention de l’inspecteur du travail pour autoriser l’accomplissement d’heures supplémentaires hors contingent ne serait donc plus du tout requise. Ceci signifie que le contingent ne serait plus qu’un seuil au delà duquel un repos compensateur serait du. Et comme on va le voir, il deviendrait le seul seuil pour l’attribution d’un repos compensateur…

Selon l’article L 3121-18 du nouveau code du travail, la majoration des heures supplémentaires hors contingent ne peut être inférieure à celle applicable pour la rémunération des heures supplémentaires dans l'entreprise ou dans l'établissement. Un accord de branche étendu ou accord d’entreprise ou d’établissement peut fixer cette majoration à au moins à 10% ; à défaut, la majoration est de 25% pour les 8 premières heures et 50% au delà (article L 3121-22 du nouveau code du travail).

Dans les entreprises de plus de 20 salariés, au delà de 41 h, chaque heure supplémentaire effectuée ouvre droit à un repos compensateur obligatoire de 50%, soit 30 mn par heure (article L 3121-26 alinéa 1 du nouveau code du travail) . Par ailleurs, le repos compensateur est porté à 100% (soit une heure), si les heures supplémentaires sont prises hors contingent (article L 3121-26 alinéa 2 du nouveau code du travail).

Dans les entreprises de 20 salariés et moins, seules les heures effectuées hors contingent ouvrent droit à un repos compensateur et celui-ci n’est que de 50%, soit 30 mn par heure (article L 3121-27 du nouveau code du travail).

Le projet de loi modifierait la donne relativement au repos compensateur. Tout d’abord, il mettrait fin au repos compensateur obligatoire applicable au delà de 41 h dans les entreprises de plus de 20 salariés : l’article 16 II supprime tout bonnement l’article L 3121-26 du nouveau code du travail qui l’instituait (1).

Par contre, le repos compensateur lié aux heures accomplies au delà du contingent conventionnel ou réglementaire subsisterait. Mais, l’article 16 I du projet de loi laisse aux accords d’entreprise ou d’établissement le soin de fixer la durée, les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie en terme de repos accordée pour toute heure effectuée au delà du contingent ; à défaut ce repos compensateur elles seraient fixées par décret (futur article L 3121-11 alinéas 2 et 3).

Enfin, les modalités d’utilisation des heures supplémentaires hors contingent seraient déterminées par l’accord d’entreprise ou d’établissement (futur article L 3121-11 alinéa 2 du nouveau code du travail) ; elles resteraient soumises, en l’absence d’accord, à une consultation annuelle du comité d’entreprise et à défaut, des délégués du personnel, si ils existent (futur article L 3121-11 alinéa 4 du nouveau code du travail).

Pour se résumer, l’on peut dire que le contingent deviendrait le seuil d’heures annuelles au delà duquel est du une contrepartie en terme de repos ; que l’un et l’autre serait fixés par accord d’entreprise et à défaut par décret. Simple, souple, mais pas forcément protecteur…

Le repos compensateur équivalent

Le projet de loi parachève le transfert de gestion des repos au niveau des entreprises, en y ajoutant la gestion du repos compensateur équivalent.

Depuis déjà longtemps, l’employeur pouvait substituer au paiement des majorations d’heures supplémentaires, l’attribution d’un repos compensateur, pour peu que ce remplacement ait été prévu par une convention ou un accord collectif de travail étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement (en ce cas, sans opposition du comité d’entreprise ou des délégués du personnel).
 
Dans cette hypothèse, le paiement des heures supplémentaires est alors remplacé, en tout ou partie, par un repos compensateur de durée équivalente (ancien article L 212-5 III et article L 3121-24 du nouveau code du travail). Par exemple, une heure supplémentaire entraînera un repos de 15 minutes pour les heures majorées à 25 % ; le repos sera de 30 minutes pour les heures majorées à 50 %.  Le repos compensateur de remplacement est distinct du repos compensateur obligatoire (au delà de 41 h d’une part et en cas d’heures hors contingent d’autre part) avec lequel il peut se cumuler.

Il est à noter que les heures supplémentaires donnant lieu à un repos compensateur de remplacement ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires (article L3121-25 du nouveau code du travail). Le recours au repos compensateur équivalent permet donc de faire faire des heures supplémentaires sans entamer le contingent conventionnel ou réglementaire…

Le repos compensateur équivalent n’est plus trop dans l’air du temps, car la mesure vide de contenu le fameux slogan « travailler plus pour gagner plus »… Elle est néanmoins conservée : l’article L 3121-24 serait modifié. L'encadrement du repos compensateur équivalent échapperait désormais à une éventuelle négociation de branche (laquelle n’était d'ailleurs pas forcément requise). C’est par accord d’entreprise ou d’établissement que serait institué le repos compensateur équivalent et sans être subordonné à l’absence d’opposition des institutions représentatives du personnel.

La nouveauté la plus importante, en la matière, est que le repos compensateur équivalent pourrait être institué en l’absence d’accord, par simple décision de l’employeur, sous réserve d’une absence d’opposition du comité d’entreprise et des délégués du personnel.

Enfin, le salarié pourra demander à revenir au paiement majoré, avec l’accord de l’employeur.

Résumons-nous : pour échapper au dépassement du contingent et donc à l’attribution d’une contrepartie en terme de repos, il suffira de substituer aux heures majorés une équivalence en temps, ce qui sera très aisé en l’absence d’institutions représentatives du personnel (ou, si elles existent, lorsqu’elles ne s’y opposent pas). Le tour de force est d’obtenir, de surcroît, que les salariés réclament le paiement de ce repos substitutif : cela permettrait alors de revenir au paiement classique d’heures majorées, tout en s’exonérant de l’attribution de repos !

La fin des heures « choisies »

Dans ce cadre rénové, une mesure, pourtant récente, passerait à la trappe : les heures choisies de l’article L 3121-17 du nouveau code du travail. Cette disposition permettait à un salarié d’accomplir des heures hors contingent annuel par contractualisation avec son employeur. Or, il est nécessaire de rappeler que les heures supplémentaires ne se font qu’à la seule demande de l’employeur ou tout au moins avec son accord implicite, et non à l’initiative du salarié.

C’est pourquoi on pouvait qualifier cette contractualisation des heures supplémentaires hors contingent d’OVNI juridique. On peut se féliciter du retour au droit commun : l’accord collectif et non individuel doit régler les situations, dans une conception des rapports au travail qui n’emprunte pas au modèle britannique…

Mais, dans le même temps, disparaît toute possibilité de négocier individuellement la majoration de salaire à laquelle elles donnaient lieu et, le cas échéant, les contreparties, notamment en termes de repos.

A suivre…

(1) Le projet de loi indique sobrement que le paragraphe 3 de la sous-section 3 de la section 2 du code du travail [du chapitre 1er du titre 2 de la 3ème partie ] du code du travail est abrogé, c'est-à-dire les articles L 3121-26 à 32 ayant trait au repos compensateur obligatoire.

 

© Jean-Michel DORLET – 14 juin 2008