Rupture conventionnelle : quelques questions liminaires après le projet d’accord du 11 janvier 2008

Le projet d’accord issu des négociations interprofessionnelles entre les syndicat et le patronat qui ont pris fin le 11 janvier 2008, propose d’instaurer une rupture conventionnelle. Plusieurs questions sont soulevées par cette proposition, notamment sur l’impact qu’elle aurait sur la pratique actuelle des ruptures du contrat de travail et sur la subsistance d’un contentieux éventuel.

Sur le premier point, la création d’un nouveau mode de rupture du contrat de travail aura une incidence sur les celles préexistantes, au premier rang desquelles figure, bien évidemment le licenciement pour motif personnel. Les effets risquent d’affecter aussi la transaction et les licenciements déguisés.

Sur le second point, l’effet recherché est bien, à l’instar des accords transactionnels, mais en l’absence même de tout litige, d’éviter d’éventuels recours judiciaires. La sécurisation juridique de la rupture du contrat de travail n’est peut être pas aussi assurée que cela.

 L'impact de la rupture conventionnelle

La première remarque sur les effets pratiques de la mesure, c’est que le nouveau mode de séparation risque fort probablement de mettre fin aux transactions ayant pour objet d’éviter les contentieux liés à la rupture du contrat de travail (1). Leur effet est identique : éviter la judiciarisation de la rupture du contrat de travail. La rupture conventionnelle préviendrait les contentieux sur la procédure et le fondement de la rupture, en les privant de tout objet. Elle aura donc pour effet de vider de tout intérêt l’accord transactionnel plus coûteux en raison des concessions que l’employeur doit accorder. L’impact sera certes limité tant il est vrai que les accords transactionnels restent une pratique marginale.

Plus palpable est l’impact prévisible sur les licenciements personnels, dont on rappellera qu’ils ont cru de 40% entre 2001 et 2003, selon la DARES (Premières synthèses, premières informations n° 11.1 mars 2006). La mesure permettant de s’exonérer des règles du licenciement, il y a fort à parier que l’engagement d’une négociation sur la rupture conventionnelle se substituera à  l’engagement d’une projets de licenciement individuel pour motif inhérent à la personnel du salarié. Du moins, il y a fort à parier que la négociation précédera tout licenciement pour motif personnel, celui-ci n’intervenant qu’en cas d’échec.

Il s’agit véritablement d’une révolution dans la gestion de la rupture du contrat de travail, par la recherche d’un consensualisme préalable. Cependant, si la transformation d’une initiative de rupture par l’employeur en une rupture consensuelle peut être admise, il n’en demeure pas moins que le rapport entre les parties du travail n’est équilibrée qu’en principe. De plus, le couperet du licenciement en cas d’échec des négociations individuelles rend la situation, de fait, assez inégalitaire. On comprend dès lors, les réticences syndicales initiales.

La rupture conventionnelle risque aussi d’avoir un impact sur deux pratiques illégales. Tout d’abord l’accord met fin à une pratique de contournement des règles de l’indemnisation chômage qui consiste, pour le salarié souhaitant quitter son emploi, à demander à son employeur son licenciement sur le fondement d’un motif inventé de toutes pièces.

En effet, l’indemnisation ASSEDIC est conditionnée à l’existence d’une rupture involontaire du contrat de travail. Ainsi, sauf situations particulières (comme le suivi de conjoint), la démission du salarié entraîne l’exclusion du bénéfice de l’indemnisation chômage, du moins pour une période quatre mois (la situation pouvant alors être examinée pour une réadmission aux droits). Cette pratique n’est pas saine, dans la mesure où elle instaure un licenciement fictif.

L’employeur peut avoir intérêt à la coupler à une transaction (article 2044 du code civil), pour éviter que le salarié demandeur du licenciement fictif ne cherche à exploiter la situation en engageant une procédure prud’homale. Mais, outre le fait que le contentieux a peu de chances de prospérer, le coût de la séparation s’en trouve renforcé, des concessions à l’abandon de toutes poursuite judiciaire devant alors être accordées au salarié… Cette pratique participe sans doute de la baisse du nombre des démissions au profit des licenciements individuelsconstatée par la DARES (Premières synthèses, premières informations n° 11.1 mars 2006).

Une autre pratique, cette fois-ci, de contournement des règles du code du travail est mise en œuvre par certains employeurs. Il s’agit, cette fois-ci, d’éviter l’application des règles ayant trait au licenciement économique en déguisant les départs négociés en licenciements pour motifs individuels (voir : Franck Seuret : Licenciements, la grande triche, alternatives économiques n° 53, décembre 2006), quitte à accompagner la séparation d’un accord transactionnel.  

Le gain est sur tous les tableaux. Sur le plan juridique tout d’abord avec la limitation du nombre des licenciements économiques évitant par exemple la mise en place du plan de sauvegarde de l’emploi ou  l’exonération, pour l’employeur de recherches de reclassement… ; sur le plan économique, ensuite avec l’économie des mesures du plan social et le moindre coût indemnitaire (les indemnités légales de licenciement sont doublées en cas de licenciement économique…) ; sur le plan de la communication enfin, un licenciement collectif ayant plutôt mauvaise presse.

La rupture conventionnelle cette fois-ci risque de conforter la pratique en offrant un cadre sécurisé, sauf à compter sur la vigilance de la DDTEFP qui serait chargée de les recenser et ne manquerait pas de constater la multiplication des accords avec un même employeur sur une même période. Même si ce garde-fou existe, peut s’étendre de pratique de GPEC incluant le recours systématique aux accords pour éviter à terme le licenciement économique collectif.

Les risques de contentieux

On estime à 20% le taux de contestation du licenciement personnel devant le conseil des prud’hommes. L’objectif de réduire le taux de contestation est clairement affiché avec la rupture conventionnelle.

Les risques de contentieux liés à des ruptures conventionnelles pourraient-ils subsister ? La question n’est pas simple. Le contentieux prud’homal sur les licenciements pour motif personnel sera fort probablement diminué, les règles du licenciement n’ayant pas vocation à s’appliquer en cas de rupture conventionnelle. Mais qu’en est-il d’éventuelles contestations sur le consentement du salarié d’une part et sur le constat administratif de la rupture d’autre part ?

Certains commentateurs (exemple : interview à Libé Labo d’Emmanuel Mauger, avocat au barreau de Paris) avaient précisé que le contentieux pouvait persister sur la validité de l’accord, le salarié pouvant invoquer :

• que son consentement n’aurait été ni libre, ni éclairé ;
• ou qu’il aurait été vicié.

Il s’agirait au salarié engageant une action en nullité, de rapporter la preuve que son consentement n’a pas été donné (la jurisprudence sur  les démissions équivoques peut être mise en parallèle). Les conséquences de l’invalidation éventuelle seraient alors liées à la nullité de la rupture : réintégration du salarié avec indemnisation du salarié jusqu’à la décision judiciaire. On peut aussi imaginer que la requalification de la rupture en licenciement abusif puisse être encourue : faute d’un consentement du salarié, l’accord conventionnel redeviendrait unilatéral et la rupture unilatérale du contrat de travail obéit aux règles du licenciement qui auraient été, à tort, écartées.

La question est de savoir si les dispositions d’un éventuel accord interprofessionnel supprime ce risque de contentieux. Le projet d’accord prend soin de souligner que le libre consentement à la rupture conventionnelle est garanti par des possibilités d’assistance du salarié, par un droit de rétractation dans les 15 jours et par la constatation de l’accord, à l’issue du délai de rétractation, par le Directeur Départemental du Travail, de l’Emploi et de la Formation Professionnelle.

Pour autant l’application des règles civiles du consentement pourraient-elles être écartées du fait de ces mesures ? Les préventions instituées en matière d’information et d’assistance apportent certes des garanties à la validité du consentement recueilli. Mais la possibilité d’un consentement non librement consenti ou vicié ne peut-elle pour autant subsister ? Le constat de l’accord par l’administration du travail appelle d’autres remarques : peut-on attacher à l’acte administratif de constat l’effet inédit de ne pas appliquer les règles du Code civil ?

Par ailleurs, le risque de requalification en licenciement serait-il pleinement évité ? Là encore, c’est l’effet du constat du DDTEFP qui est au centre des débats. Peut-on considérer qu’il atteste de la réunion des consentements ? Seule une mesure législative écartant explicitement le droit du licenciement dans le cas d’une rupture conventionnelle « homologuée », apporterait une sécurité juridique aux dispositions envisagées.

D’autres questions se posent, directement liées à l’intervention de l’administration du travail dans le processus imaginé par les négociateurs. On peut penser que le constat ou l’homologation puisse faire l’objet dans les deux mois d’un recours pour excès de pouvoir. Le salarié, se révisant, au delà du délai de rétractation, pourrait considérer que le DDTEFP n’a pas procédé à une exacte qualification des faits en constatant l’accord des parties. Le déplacement du contentieux du consentement sur les juridictions administratives serait alors assez original…

Par ailleurs, qu’adviendrait-il si le DDTEFP se refuse à procéder au constat ? Tout d’abord, le pourra-t-il ? C’est probable… En quel cas, l’employeur devrait pouvoir contester son refus de constat. Là encore, s’opérerait un déplacement du contentieux sur les juridictions administratives.

Conclusion

 

Si des organisations syndicales valident le projet d’accord ou si le législateur reprend tout ou partie des propositions sur la rupture conventionnelle, il faudra bien en mesurer l’impact et définir les possibilités de recours qui subsisteraient ou non. Le débat s’ouvre !

  © Jean-Michel DORLET - Dijon, le 12 janvier 2008

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(1) selon l’article 2044 du Code Civil, la transaction est un accord contractuel « par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à venir »