09 décembre 2007
Stratégies de réforme sociale (2) : quelle nature pour l'accord de "séparabilité" ?
Le 25 janvier 2007, à l'occasion du lancement du Livre du MEDEF, apparaît dans le discours patronal le terme de « séparabilité », promu par le patronat comme nouveau mode de rupture du contrat de travail (voir discours de Mme PARISOT). Mais que recouvre ce nouveau concept ?1. La séparabilité, un accord de rupture à l’amiable ?
D’emblée, Madame PARISOT présente la « séparabilité » en la comparant au divorce par consentement mutuel. Dans l’article 9 du dernier texte remis par le MEDEF aux partenaires sociaux le 23 novembre 2007 pour les négociations sur la modernisation du marché du travail, il s’agit d’instituer un nouveau mode de rupture du contrat de travail « qui ne peut être imposé de manière unilatérale par l’une ou l’autre des parties ». Ceci sous-entend bien l’existence d’une rupture à l’amiable.
Il s’agirait, donc, de prime abord, d’une rupture de gré à gré. Mais ces présentations sont fallacieuses. La« séparabilité » s’avère, en fait, distincte d’une rupture négociée classique.
La résiliation conventionnelle du contrat de travail résulte de l'accord des parties de mettre fin à la relation de travail. Elle est connue sous le terme de rupture à l'amiable ou d'un commun accord. Les départs négociés en sont l'un des formes possibles. Elle se fonde sur l'article 1134 du code civil qui autorise la révocation d'un contrat par consentement mutuel des parties.
La proposition patronale requiert, comme dans tout mode de rupture d’un commun accord, le consentement des parties au contrat de travail. L’organisation patronale entoure ce « libre consentement » de garanties comme la possibilité d’assistance ou le droit à rétractation du salarié dans les 15 jours suivant l’accord. Par ailleurs, comme la conclusion d'une rupture à l'amiable, l’accord de « séparabilité » aurait pour effet d'écarter l'application des règles légales relatives au licenciement : procédure, préavis, indemnités de rupture, réparation…
Mais, il ne présenterait pas les mêmes caractéristiques que l’accord à l’amiable sur plusieurs points. Le salarié se verrait ouvrir le droit à l’indemnisation chômage alors qu’en cas de rupture à l’amiable, celle-ci n’est pas due, le salarié n’ayant pas quitté l’emploi de manière involontaire. Il bénéficierait d’une indemnité conventionnelle de même nature juridique que l’indemnité de licenciement, mais d’un montant majoré de 25%, alors que l’indemnité de licenciement n’est pas due en cas de rupture de commun accord. Cette indemnité risquerait fort de se substituer aux primes versées à l'occasion d'une rupture négociée.
Enfin, la différence essentielle tient à l’objet de l’accord. La rupture d’un commun accord a pour objet à « d’organiser la cessation [des] relations de travail » (Ch. soc. 12 février 2002, n° de pourvoi : 99-41698), spécialement sur le plan pécuniaire. Or, tel n’est pas l’objet de l’accord de « séparabilité ». Celui-ci homologué par un officier ministériel acquiererait « l’autorité de la chose jugée », ce qui signifie qu’il emporterait renonciation des parties à contester les conditions de rupture du contrat de travail, le juge ne pouvant plus intervenir dans un litige ayant trait à la rupture. Il s’agit bien de l’objet d’une transaction qui est « de mettre fin par des concessions réciproques à toute contestation née ou à naître résultant de [la] rupture » (Ch. soc. 12 février 2002, n° de pourvoi : 99-41698).
L’objectif de la proposition patronale est bien d’éviter les recours judiciaires consécutifs aux licenciements, lesquels représentent 9/10ème de l’activité des conseils prud’homaux. Dans son discours de janvier, Mme PARISOT est très claire : « ce que nous cherchons à éviter en inventant la séparabilité à l’amiable, c’est une judiciarisation dont le coût en temps, en argent, en liberté, en confiance en l’autre est incalculable ! ». Le titre de l’article 9 du texte remis par le MEDEF aux partenaires sociaux le 23 novembre 2007 dans le cadre des négociations sur la modernisation du marché du travail va dans le même sens : « privilégier les solutions à l’amiable à l’occasion des ruptures du contrat de travail ». Il faudrait donc trouver des « solutions » non judiciaires aux litiges relatifs aux licenciements.
Pris sous cet angle, la « séparabilité » ne serait alors qu’un mode de transaction et non un accord de rupture à l’amiable.
2. La séparabilité, un mode de transaction ?
Selon l’article 2044 du Code Civil, la transaction est un accord contractuel « par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à venir », par des concessions réciproques. Elle règle tout ou partie des conséquences d'une rupture du contrat de travail, en évitant le recours à la juridiction prud'homale. C’est bien l’objectif recherché par le patronat.
D’emblée, Madame PARISOT présente la « séparabilité » en la comparant au divorce par consentement mutuel. Dans l’article 9 du dernier texte remis par le MEDEF aux partenaires sociaux le 23 novembre 2007 pour les négociations sur la modernisation du marché du travail, il s’agit d’instituer un nouveau mode de rupture du contrat de travail « qui ne peut être imposé de manière unilatérale par l’une ou l’autre des parties ». Ceci sous-entend bien l’existence d’une rupture à l’amiable.
Il s’agirait, donc, de prime abord, d’une rupture de gré à gré. Mais ces présentations sont fallacieuses. La« séparabilité » s’avère, en fait, distincte d’une rupture négociée classique.
La résiliation conventionnelle du contrat de travail résulte de l'accord des parties de mettre fin à la relation de travail. Elle est connue sous le terme de rupture à l'amiable ou d'un commun accord. Les départs négociés en sont l'un des formes possibles. Elle se fonde sur l'article 1134 du code civil qui autorise la révocation d'un contrat par consentement mutuel des parties.
La proposition patronale requiert, comme dans tout mode de rupture d’un commun accord, le consentement des parties au contrat de travail. L’organisation patronale entoure ce « libre consentement » de garanties comme la possibilité d’assistance ou le droit à rétractation du salarié dans les 15 jours suivant l’accord. Par ailleurs, comme la conclusion d'une rupture à l'amiable, l’accord de « séparabilité » aurait pour effet d'écarter l'application des règles légales relatives au licenciement : procédure, préavis, indemnités de rupture, réparation…
Mais, il ne présenterait pas les mêmes caractéristiques que l’accord à l’amiable sur plusieurs points. Le salarié se verrait ouvrir le droit à l’indemnisation chômage alors qu’en cas de rupture à l’amiable, celle-ci n’est pas due, le salarié n’ayant pas quitté l’emploi de manière involontaire. Il bénéficierait d’une indemnité conventionnelle de même nature juridique que l’indemnité de licenciement, mais d’un montant majoré de 25%, alors que l’indemnité de licenciement n’est pas due en cas de rupture de commun accord. Cette indemnité risquerait fort de se substituer aux primes versées à l'occasion d'une rupture négociée.
Enfin, la différence essentielle tient à l’objet de l’accord. La rupture d’un commun accord a pour objet à « d’organiser la cessation [des] relations de travail » (Ch. soc. 12 février 2002, n° de pourvoi : 99-41698), spécialement sur le plan pécuniaire. Or, tel n’est pas l’objet de l’accord de « séparabilité ». Celui-ci homologué par un officier ministériel acquiererait « l’autorité de la chose jugée », ce qui signifie qu’il emporterait renonciation des parties à contester les conditions de rupture du contrat de travail, le juge ne pouvant plus intervenir dans un litige ayant trait à la rupture. Il s’agit bien de l’objet d’une transaction qui est « de mettre fin par des concessions réciproques à toute contestation née ou à naître résultant de [la] rupture » (Ch. soc. 12 février 2002, n° de pourvoi : 99-41698).
L’objectif de la proposition patronale est bien d’éviter les recours judiciaires consécutifs aux licenciements, lesquels représentent 9/10ème de l’activité des conseils prud’homaux. Dans son discours de janvier, Mme PARISOT est très claire : « ce que nous cherchons à éviter en inventant la séparabilité à l’amiable, c’est une judiciarisation dont le coût en temps, en argent, en liberté, en confiance en l’autre est incalculable ! ». Le titre de l’article 9 du texte remis par le MEDEF aux partenaires sociaux le 23 novembre 2007 dans le cadre des négociations sur la modernisation du marché du travail va dans le même sens : « privilégier les solutions à l’amiable à l’occasion des ruptures du contrat de travail ». Il faudrait donc trouver des « solutions » non judiciaires aux litiges relatifs aux licenciements.
Pris sous cet angle, la « séparabilité » ne serait alors qu’un mode de transaction et non un accord de rupture à l’amiable.
2. La séparabilité, un mode de transaction ?
Selon l’article 2044 du Code Civil, la transaction est un accord contractuel « par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à venir », par des concessions réciproques. Elle règle tout ou partie des conséquences d'une rupture du contrat de travail, en évitant le recours à la juridiction prud'homale. C’est bien l’objectif recherché par le patronat.
Or, la transaction se distingue de la rupture à l'amiable ou d'un commun accord, en ce qu’elle suppose l’existence d'un litige, lequel est révélé, si l’initiative de la rupture vient d el’employeur, par l'engagement de la procédure de licenciement. Elle ne peut donc intervenir que postérieurement à la notification d'un licenciement. A défaut, la transaction sera frappée de nullité.
Bien sûr, le MEDEF réfute toute assimilation de l’accord de « séparabilité » à la transaction. La dernière proposition du 23 novembre prend bien soin de souligner que « la sécurité juridique du dispositif pour les deux parties résulte de leur accord qui n’est pas subordonné à l’existence d’un différend ».
Si la « séparabilité » revêtait un caractère transactionnel, cela supposerait qu’il y ait eu, au préalable, rupture du contrat à l’initiative de l’employeur. C’est ce que ne manque pas de souligner la CGT (voir déclaration de Maryse DUMAS publiée le 5 octobre 2007 à l’Expansion : « Le patronat veut le licenciement par consentement mutuel », par Hugo Lattard) qui insiste sur le maintien des règles protectrices du salarié, que celles-ci soient instituées tant au niveau national par le code du travail, qu’international par la désormais fameuse convention internationale de l’OIT n°158. Plus précisément, seraient conservées, en amont, la justification du licenciement et les règles procédurales, ce qui n’est pas vraiment de l’intérêt du patronat qui cherche à s’en exonérer. Cependant, l’accord de « séparabilité » en tant que transaction conserverait son attrait : en effet, l’intérêt de la transaction réside dans le fait que le pouvoir judiciaire ne peut plus exercer de contrôle du respect de ces règles, en cas de litige.
Mais cela ne suffit pas à satisfaire le MEDEF. Il faut non seulement éviter le contrôle juridictionnel, mais aussi s’exonérer des règles du licenciement…
Un autre problème se présenterait en cas d’assimilation à une transaction. L’accord transactionnel doit comporter des concessions réciproques. C’est même une condition de sa validité. Quelles seraient alors ces concessions, dans un accord de « séparabilité » ? Là, le bas blesse, car, dans la proposition du MEDEF, il n’y a pas vraiment de concessions de la part de l’employeur… Certes, le patronat envisage qu’un accord de ce type ouvre droit au versement d’indemnités majorées par rapport aux indemnités de licenciement et à l’assurance chômage. Mais s’agit-il de concessions de l’employeur ?
L’indemnisation des demandeurs privés d’emploi qui ressort de l’assurance chômage, elle est accordée aux travailleurs involontairement privés d’emploi, ce qui est le cas des salariés licenciés, quand bien même ils auraient transigé… Ce droit est donc acquis en cas de transaction et il subsisterait en cas d’accord de « séparabilité ».
L’indemnité de licenciement est une conséquence de la rupture à l’initiative de l’employeur et elle est due, en cas de transaction, puisque, par principe, un licenciement a du être préalablement notifié et que le droit à l’indemnité naît à la date d’envoi de cette notification. La renonciation du salarié à des droits légitimes est sans cause. La proposition patronale de verser une indemnité supérieure de 25% serait plus avantageuse que le versement d’indemnités légales ou conventionnelles auxquelles a droit le salarié en cas de transaction. L’indemnité majorée se substituerait à l’indemnité de licenciement.
La proposition est habile, dans la mesure où il ne s’agirait pas d’une indemnité de licenciement majorée d’origine contractuelle. En matière d’indemnité transactionnelle, une indemnité contractuelle de licenciement pourrait être considérée comme une concession. Mais ce n’est que dans l’ hypothèse où les règles de procédure et d’énonciation d’un motif réel et sérieux auraient préalablement été respectées (dans le cas contraire, la concession ne serait valable que si l’indemnité accordée aurait été supérieure à l’indemnisation légale du licenciement abusif : Ch. soc. 13 octobre 1999, M. X c/ société Jet service, n° de pourvoi : 97-42027). Par ailleurs, les juges apprécient souverainement l’importance de la concession et il n’est pas assuré qu’une majoration de 25% soit considérée comme suffisamment appréciable (sur le rejet d’une indemnité transactionnelle supérieure de 20% à l’indemnité de licenciement : Ch. soc. 19 février 1997, Mme X c/ société Euromarché, n° de pourvoi 95-41207).
Comme, on le voit, il n’y a là aucune indemnité transactionnelle permettant de conclure de manière incontestable à la validité d’une transaction. L’assimilation à une transaction se ferait donc au risque d’une nullité de l’accord…
Du point de vue patronal, tout converge pour instituer un nouveau mode de rupture, indépendant tant de la rupture négocie que de la transaction.
Conclusion
Résumons-nous : sur le plan judiciaire, la « séparabilité » aurait les effets d’une transaction, sans que la condition substantielle des concessions réciproques ne soit ni exigée, ni contrôlée. Par ailleurs, elle permettrait, à l’instar des ruptures de commun accord, de s’exonérer des règles du licenciement.
Il est clair que la proposition patronale a vocation, comme l’indique la CFTC, à « siphonner », à terme, tous les autres modes de rupture de contrat, et ajoutera-t-on à priver de tout intérêt une transaction. C’est vrai pour la rupture à l’amiable : pourquoi négocier des primes de départ supérieures à l’indemnité conventionnelle de « séparabilité » ? C’est vrai pour la transaction : pourquoi faire des concessions pécuniaires quand un coût supérieur de 25% à l’indemnité de licenciement suffit à produire les mêmes effets ? C’est vrai enfin, pour le licenciement : pourquoi maintenir des règles protectrices du salarié si on en revient à une rupture contractuelle où le rapport de force peut être faussé.
L’exigence, posée par la CFDT, d’un cadre collectif, ne convainc guère : il s’agit de bien plus que d’encadrer les ruptures à l’amiable… Et on serait tenté de penser que l’objectif patronal devrait trouver sa pleine réalisation, si les procédures de conciliation au Conseil de Prud’hommes étaient réellement exploitées. La conciliation est un principe fondamental considéré comme étant l'essence même de la juridiction prud’homale. Lui redonner corps serait bien plus utile que de démanteler le droit du licenciement par la généralisation d’accords de rupture, fussent-ils encadrés collectivement…
Bien sûr, le MEDEF réfute toute assimilation de l’accord de « séparabilité » à la transaction. La dernière proposition du 23 novembre prend bien soin de souligner que « la sécurité juridique du dispositif pour les deux parties résulte de leur accord qui n’est pas subordonné à l’existence d’un différend ».
Si la « séparabilité » revêtait un caractère transactionnel, cela supposerait qu’il y ait eu, au préalable, rupture du contrat à l’initiative de l’employeur. C’est ce que ne manque pas de souligner la CGT (voir déclaration de Maryse DUMAS publiée le 5 octobre 2007 à l’Expansion : « Le patronat veut le licenciement par consentement mutuel », par Hugo Lattard) qui insiste sur le maintien des règles protectrices du salarié, que celles-ci soient instituées tant au niveau national par le code du travail, qu’international par la désormais fameuse convention internationale de l’OIT n°158. Plus précisément, seraient conservées, en amont, la justification du licenciement et les règles procédurales, ce qui n’est pas vraiment de l’intérêt du patronat qui cherche à s’en exonérer. Cependant, l’accord de « séparabilité » en tant que transaction conserverait son attrait : en effet, l’intérêt de la transaction réside dans le fait que le pouvoir judiciaire ne peut plus exercer de contrôle du respect de ces règles, en cas de litige.
Mais cela ne suffit pas à satisfaire le MEDEF. Il faut non seulement éviter le contrôle juridictionnel, mais aussi s’exonérer des règles du licenciement…
Un autre problème se présenterait en cas d’assimilation à une transaction. L’accord transactionnel doit comporter des concessions réciproques. C’est même une condition de sa validité. Quelles seraient alors ces concessions, dans un accord de « séparabilité » ? Là, le bas blesse, car, dans la proposition du MEDEF, il n’y a pas vraiment de concessions de la part de l’employeur… Certes, le patronat envisage qu’un accord de ce type ouvre droit au versement d’indemnités majorées par rapport aux indemnités de licenciement et à l’assurance chômage. Mais s’agit-il de concessions de l’employeur ?
L’indemnisation des demandeurs privés d’emploi qui ressort de l’assurance chômage, elle est accordée aux travailleurs involontairement privés d’emploi, ce qui est le cas des salariés licenciés, quand bien même ils auraient transigé… Ce droit est donc acquis en cas de transaction et il subsisterait en cas d’accord de « séparabilité ».
L’indemnité de licenciement est une conséquence de la rupture à l’initiative de l’employeur et elle est due, en cas de transaction, puisque, par principe, un licenciement a du être préalablement notifié et que le droit à l’indemnité naît à la date d’envoi de cette notification. La renonciation du salarié à des droits légitimes est sans cause. La proposition patronale de verser une indemnité supérieure de 25% serait plus avantageuse que le versement d’indemnités légales ou conventionnelles auxquelles a droit le salarié en cas de transaction. L’indemnité majorée se substituerait à l’indemnité de licenciement.
La proposition est habile, dans la mesure où il ne s’agirait pas d’une indemnité de licenciement majorée d’origine contractuelle. En matière d’indemnité transactionnelle, une indemnité contractuelle de licenciement pourrait être considérée comme une concession. Mais ce n’est que dans l’ hypothèse où les règles de procédure et d’énonciation d’un motif réel et sérieux auraient préalablement été respectées (dans le cas contraire, la concession ne serait valable que si l’indemnité accordée aurait été supérieure à l’indemnisation légale du licenciement abusif : Ch. soc. 13 octobre 1999, M. X c/ société Jet service, n° de pourvoi : 97-42027). Par ailleurs, les juges apprécient souverainement l’importance de la concession et il n’est pas assuré qu’une majoration de 25% soit considérée comme suffisamment appréciable (sur le rejet d’une indemnité transactionnelle supérieure de 20% à l’indemnité de licenciement : Ch. soc. 19 février 1997, Mme X c/ société Euromarché, n° de pourvoi 95-41207).
Comme, on le voit, il n’y a là aucune indemnité transactionnelle permettant de conclure de manière incontestable à la validité d’une transaction. L’assimilation à une transaction se ferait donc au risque d’une nullité de l’accord…
Du point de vue patronal, tout converge pour instituer un nouveau mode de rupture, indépendant tant de la rupture négocie que de la transaction.
Conclusion
Résumons-nous : sur le plan judiciaire, la « séparabilité » aurait les effets d’une transaction, sans que la condition substantielle des concessions réciproques ne soit ni exigée, ni contrôlée. Par ailleurs, elle permettrait, à l’instar des ruptures de commun accord, de s’exonérer des règles du licenciement.
Il est clair que la proposition patronale a vocation, comme l’indique la CFTC, à « siphonner », à terme, tous les autres modes de rupture de contrat, et ajoutera-t-on à priver de tout intérêt une transaction. C’est vrai pour la rupture à l’amiable : pourquoi négocier des primes de départ supérieures à l’indemnité conventionnelle de « séparabilité » ? C’est vrai pour la transaction : pourquoi faire des concessions pécuniaires quand un coût supérieur de 25% à l’indemnité de licenciement suffit à produire les mêmes effets ? C’est vrai enfin, pour le licenciement : pourquoi maintenir des règles protectrices du salarié si on en revient à une rupture contractuelle où le rapport de force peut être faussé.
L’exigence, posée par la CFDT, d’un cadre collectif, ne convainc guère : il s’agit de bien plus que d’encadrer les ruptures à l’amiable… Et on serait tenté de penser que l’objectif patronal devrait trouver sa pleine réalisation, si les procédures de conciliation au Conseil de Prud’hommes étaient réellement exploitées. La conciliation est un principe fondamental considéré comme étant l'essence même de la juridiction prud’homale. Lui redonner corps serait bien plus utile que de démanteler le droit du licenciement par la généralisation d’accords de rupture, fussent-ils encadrés collectivement…
© Jean-Michel DORLET - Dijon, le 9 décembre 2007
23:04 Publié dans Droit du travail | Lien permanent | Commentaires (0) | Envoyer cette note | Tags : Evolution du droit du travail
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