Correction TD exécution du contrat de travail

Consultez la correction de la fiche de travaux dirigés de Droit du Travail (Licence 3ème année AESC, mention AGE - UFR Droit et science politique - université de Bourgogne)

Séance du 16 novembre 2007 

1. La bonne foi de l'employeur

Document n°1 :

Ch. soc. 18 mai 1999,société Gecica c/ M. R, n° de pourvoi :96-44315

• Quel est le problème juridique ? Quelle est la solution ?

A quelles conditions, le droit, pour l’employeur, d'imposer une clause de mobilité au salarié peut-il être abusif ?

La solution juridique est la suivante : « l'employeur, tenu d'exécuter de bonne foi le contrat de travail, avait fait un usage abusif de cette clause en imposant au salarié, qui se trouvait dans une situation familiale critique, un déplacement immédiat dans un poste qui pouvait être pourvu par d'autres salariés ».

• Qu'est-ce qu'une clause de mobilité ?

Le contrat de travail peut comporter une clause de mobilité stipulant l'acceptation par avance du changement de lieu de travail (sur la qualification : Ch. soc. 27 mai 1998, M. M c/ M S et autres, n° de pourvoi : 96-40929 et 96-41278).

En présence d'une telle clause, le salarié ne peut donc refuser une mutation géographique, sauf à s'exposer au risque d'un licenciement.

La mise en œuvre d'une clause de mobilité exige, d'une part que l'entreprise y ait un intérêt légitime (Ch. soc. 23 janvier 2002, Société SAS Telf c/ M. Daniel R., n° de pourvoi : 99-44845), d'autre part que la mutation soit proportionnée au but recherché, eu égard à l'emploi et au travail du salarié. Elle doit être exécutée de bonne foi, et la jurisprudence sanctionne les abus de recours à la clause de mobilité.

• Appréciez la solution

L’application d’une clause de mobilité relève du pouvoir de direction de l’employeur, car elle ne concerne que les conditions de travail (Ch. soc. 30 septembre 1997, société Onet c/ Mme X, n° de pourvoi : 95-43187).

Néanmoins l’exercice de ce pouvoir de direction n’est pas discrétionnaire : il peut faire l’objet d’abus de la part de l’employeur, lequel sera contrôlé par la Cour de Cassation. L’abus de droit est l’usage excessif d’un droit ayant eu pour conséquence l’atteinte aux droits d’autrui.

Il sera reconnu :
- pour des raisons de fond, comme l’absence d’intérêt légitime de l’entreprise (Ch. soc. 9 mai 1990, GIE Maison du logement, c/ Mme X, n° de pourvoi : 87-40261);
- pour des raisons de forme comme la précipitation de l’employeur qui peut témoigner d’un détournement de pouvoir.
- et enfin, dans certaines situations particulières où l’intérêt du salarié a été méconnu (ex : l’absence de transport commun et à défaut de transport d’entreprise : Ch. soc. 10 février 2001, Mme A. c/ Société la Rayonnante, n° de pourvoi : 98-46226), ce qui relève parfois d’une légèreté blâmable (Ch. soc. 6 février 2001, Société Abilis c/ Mme D, n° de pourvoi : 98-44190).

Des motifs de fond et de forme peuvent être associés : ainsi, la précipitation de l’employeur à opérer la mutation du salarié en vertu d’une clause de mobilité, sans pour autant justifier d’une légitimité pour transférer géographiquement l’activité, a été jugée comme caractérisant un « abus [du] pouvoir de direction » (Ch. soc. 1er décembre 2004 ,société Mona Lisa c/ MM X A et Y, n° de pourvoi : 03-40306).

Les circonstances de l’arrêt de 1999 peuvent être rapprochées de celles de l’arrêt du 10 février 2001, dans la mesure, comme le souligne les juges de la Cour de Cassation, où il s’agit bien à chaque fois de tenir compte « d’une situation familiale critique ».

Mais l’intérêt de la décision réside principalement dans le fait que les juges suprêmes ont invoqué spécifiquement l’obligation, pour l’employeur, d’exécuter le contrat de travail de bonne foi. Le fondement de l’abus réside, dès lors, dans l’absence d’exécution contractuelle de bonne foi.

Ceci rappelle que l’exercice du pouvoir de direction est une prérogative contractuelle. Comme le souligne Emmanuel DOCKES (Droit du travail, relations individuelles, Dalloz 2005, p. 99), « la bonne foi contractuelle légitime l’acte de pouvoir ».

Arrivé à ce stade, la Cour de Cassation est allée plus loin encore en déduisant que l’employeur était présumé exercer le contrat de travail de bonne foi (Ch. soc. 23 février 2005, société Leviel c/ Mme X, n° de pourvoi : 04-45463). Cette position légitime a priori le pouvoir de l’employeur.

En effet, « la bonne foi contractuelle étant présumée, les juges n’ont pas à rechercher si la décision de l’employeur de faire jouer une clause de mobilité stipulée dans le contrat de travail est conforme à l’intérêt de l’entreprise ». La Cour de Cassation en a déduit qu’il « incombe au salarié de démontrer que cette décision a en réalité été prise pour des raisons étrangères à cet intérêt, ou bien qu'elle a été mise en oeuvre dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle ». 

Donc depuis l’arrêt de 199, il y a eu, au nom de la bonne foi contractuelle, une limitation du contrôle, par les juges, du pouvoir de direction. Et cette position reste d’actualité comme en témoigne une récente décision de la Cour de Cassation (Ch. soc. 3 octobre 2007, caisse régionale de crédit agricole Alsace-Vosges c/ Mme X, n° de pourvoi : 06-45478).

2. La loyauté de la preuve

Documents n°2 et n°3

Ch. soc. 14 mars 2000, Mme D c/ société Instinet France, n° pourvoi : 98-42090

Ch. soc. 17 mai 2005, M. X c/ Société Cathnet-Science, n° de pourvoi : 03-40017

• Quel est le problème juridique ? Quelle est la solution ?

Pour le document n°2 :

Problème :
Une faute professionnelle peut-elle être établie au moyen d’écoutes téléphoniques au travail ?

Solution :
« L’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de ses salariés pendant le temps de travail ; […] seul l’emploi de procédé clandestin de surveillance est illicite ; [comme] les salariés avaient été dûment avertis de ce que leurs conversations téléphoniques seraient écoutées, […], les écoutes réalisées constituaient un mode de preuve valable ».

Pour le document n°3

Problème :
Une faute professionnelle peut-elle être établie par l’ouverture de fichiers personnels sur l’ordinateur du salarié ?

Solution :
« Sauf risque ou événement particulier, l’employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels contenus sur le disque dur de l’ordinateur mis à sa disposition qu’en présence de ce dernier ».

• Rappelez le contexte jurisprudentiel de la preuve en matière de nouvelles technologies
• Montrer le lien etre cette jurisprudence et les exigences de la loyauté de la preuve

Il s’agit de savoir si l’employeur peut prendre connaissance d’une utilisation, par le salarié, de l’ordinateur professionnel à des fins personnelles, puis exploiter cette surveillance pour rapporter la preuve d’une faute professionnelle.

Par usage de l’ordinateur professionnel par le salarié à des fins personnelles, on entend des pratiques courantes comme :
-    élaborer des documents ou fichiers personnels ;
-    adresser des courriers électroniques privés ;
-    consulter des sites web ;
-    télécharger pour son propre compte…

L’outil informatique est un moyen matériel mis à disposition du salarié pour l’exécution de sa prestation de travail, et uniquement pour elle. Ces usages peuvent donc être qualifiés de fautifs, quand bien même ils seraient tolérés. Mais comment l’employeur peut-il en prendre connaissance et exploiter sa surveillance ?

A. Le contrôle et la surveillance informatiques : le contexte jurisprudentiel

1. La prohibition de la surveillance clandestine

D’une manière générale, l’employeur dispose d’un pouvoir de contrôle et de surveillance de ses salariés pendant le temps de travail, principe déjà reconnu par la Cour de Cassation (Ch. soc. 20 novembre 1991, Mme N c/ M. S., n° pourvoi : 88-43120) et rappelé dans le premier arrêt présenté (Ch. soc. 14 mars 2000, Mme D c/ société Instinet France, n° pourvoi : 98-42090).

Ce pouvoir est néanmoins encadré :
-    par la nécessité d’éviter les atteintes injustifiées ou disproportionnées aux droits des personnes et libertés individuelles  ;
-    par l’information préalable des institutions représentatives du personnel  et du salarié .

Ce dernier point est souligné dans les deux arrêts précités : la surveillance ne doit pas être clandestine. Cette règle a bien sûr vocation à s’appliquer à l’occasion de l’usage de nouvelles technologies par le salarié.

2. La présomption d’usage professionnel des moyens mis à disposition par l’employeur

L’exigence d’une surveillance qui ne se fasse pas à l’insu du salarié ne signifie pas forcément qu’elle doive se réaliser en présence de l’intéressé.

Une jurisprudence, postérieure au second arrêt présenté, rappelle le cadre général relativement à l’ouverture de fichiers informatiques. L’outil informatique est un moyen matériel mis à disposition du salarié pour l’exécution de sa prestation de travail, et uniquement pour elle. En conséquence, les dossiers et fichiers créés par le salarié à partir de cet outil informatique sont présumés avoir un caractère professionnel. Leur accès, par l’employeur, est donc libre, hors de la présence du salarié (Ch. soc. 18 octobre 2006, M. Le X c/ société Techni-Soft n° de pourvoi : 04-48025).
 
Cette règle a souvent été éludée dans les commentaires qui ont immédiatement suivi l’arrêt Nikon (Ch. soc. 2 octobre 2001, n° de pourvoi : 99-42942) lequel a connu un grand retentissement. Cet arrêt disposait que les dossiers et fichiers identifiés comme personnels, ne pouvaient être ouverts à l’insu du salarié. Mais cette autre règle est circonscrite à une situation particulière :  la consultation de courriels. Elle tient au fait qu’il s’agit alors d’une violation de l'intimité de la vie privée du salarié, doublée d’une violation du secret des correspondances.
 
En posant la règle de la présomption d’usage professionnel, l’arrêt du 18 octobre 2006 écarte, a priori, qu’on puisse qualifier la consultation par l’employeur de violation de l'intimité de la vie privée du salarié. Cet arrêt précise, cependant, que la mention du caractère personnel d’un dossier ou d’un fichier informatique lève la présomption. Cela n’invalide pas la solution de l’arrêt Nikon, mais en circonscrit la portée. En effet, la levée de la présomption n’a pour effet que de conditionner l’accès, par l’employeur, aux dossiers et fichiers personnels, à la présence de l’intéressé. C’est ce que rappelle, d’ailleurs le second arrêt présenté (Ch. soc. 17 mai 2005, M. X c/ Société Cathnet-Science, n° de pourvoi : 03-40017). Il faut alors resituer l’arrêt Nikon à sa juste place : l’interdiction de consultation des courriels identifiés comme personnels résulte du respect impératif du secret des correspondances. Cette interdiction de consultation ne peut être levée qu’en cas d’accord du salarié.

Par ailleurs, et c’est l’apport du second arrêt présenté, la jurisprudence réserve l’hypothèse de survenance d’un « risque ou événement particulier » qui autoriserait l’employeur à avoir accès aux dossiers et fichiers personnels, hors de la présence du salarié (Ch. soc. 17 mai 2005, M. X c/ Société Cathnet-Science, n° de pourvoi : 03-40017).

B. L’exploitation de la surveillance : licéité et loyauté de la preuve

Au delà de la consultation des dossiers et fichiers personnels, il y a collecte d’informations personnelles par l’employeur aux fins de constituer un moyen de preuve. Il s’agit généralement pour l’employeur de rapporter la preuve d’un agissement fautif, en vue de justifier la prise d’une sanction disciplinaire

1. La licéité de la preuve

Or, se pose le problème de la licéité de la preuve ainsi constituée. En effet, si, en matière civile, la preuve est libre, encore faut-il qu’elle soit licite : selon l’article 9 du nouveau code de procédure civile, la preuve doit être administrée « conformément à la loi ».

Tout d’abord, on en déduit que la preuve doit être constituée dans le respect des règles légales instituées. En recueillant des données personnelles, l’employeur peut contrevenir à deux types de règles :
-    il peut y avoir atteinte à la vie privée, laquelle est prohibée tant par l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales que par l’article 9 du Code civil ;
-    il peut y avoir aussi une atteinte injustifiée ou disproportionnée aux droits individuels et libertés fondamentales, conformément à l’article L 120-2 du code du travail.

Ces règles, parfois conjuguées, risquent de rendre impossible l’exploitation de données personnelles recueillies.

La jurisprudence s’est développée avant la généralisation de l’usage de nouvelles technologies de l’information, depuis l’arrêt Néocel (Ch. soc. 20 novembre 1991, n° de pourvoi : 88-43120), lequel reconnaît que « tout enregistrement, quels qu'en soient les motifs, d'images ou de paroles à [l’]insu [des salariés], constitue un mode de preuve illicite », selon l’article 9 du nouveau code de procédure civile.
 
Il a aussi été jugé qu’une filature portant atteinte à la vie privée du salarié (Ch. soc. 26 novembre 2002, Mme X c/ société Wieth-Lederlé n° pourvoi : 00-42401) constituait un mode de preuve illicite « insusceptible d'être justifiée, eu égard à son caractère disproportionné, par les intérêts légitimes de l'employeur » (formule qui fait écho, cette fois, aux dispositions de l’article L 120-2 du code du travail.).  
 
La solution est identique pour l’exploitation des courriels personnels, comme cela a été souligné dans l’arrêt Nikon précité, la violation du secret des correspondances s’ajoutant à celle de la vie privée et au non respect de l’article L 120-2 du code du travail.

2. La loyauté de la preuve

A contrario, les données recueillies lors d’une surveillance peut être considérées comme constituant un mode de preuve licite, si les salariés ont été préalablement avertis de leur existence : c’est l’hypothèse du 1er arrêt présenté relatif aux écoutes téléphoniques (Ch. soc., 14 mars 2000, société Instinet France c./M. X, n° de pourvoi : 98-42090).

Cela peut s’expliquer par la règle plus générale exigeant que la preuve soit, par ailleurs, loyale.

Il faut souligner que l’article 1135 du code civil instaure un devoir de loyauté de la part de chacune des parties au contrat. La licéité de la preuve doit être appréciée eu égard à ce devoir général de loyauté.

Ainsi a-t-il été jugé que « l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, effectué et conservé à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue » (2nde chambre civile du 7 octobre 2004, Mme X c/ Consorts Z, n° de pourvoi : 03-12653).
 
Une très récente décision de la Cour de Cassation a conclu pour l’exploitation de SMS, à la loyauté du procédé (Ch. soc. 20 avril 2005, SCP Laville, Toussaint et Aragon  c/ Mme X, n ° de pourvoi : 03-41916). Comme le relève les juges suprêmes, leur « auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur ».

On en déduit que l’appréciation de la loyauté du mode de preuve s’opère en fonction de la connaissance que peut avoir l’auteur des propos de leur possible enregistrement.

La transposition de ces règles au recueil de données personnelles sur supports informatiques apparaît comme tout à fait fondée. L'information préalable du salarié de tout dispositif de surveillance semble bien trouver son fondement dans l’obligation de loyauté à laquelle est tenue chaque partie au contrat de travail.

Seul le recueil de données à l’insu du salarié deviendrait alors un mode de preuve déloyal. 

• Quelles sont les conséquences pratiques de la solution ?

Sauf pour la consultation de courriels identifiés comme personnels, l’employeur peut avoir accès à tous les documents et fichiers créés ou conservés sur l’ordinateur professionnel du salarié. Il peut aussi recueillir des données sur les flux informatiques, les consultations de sites internet…

La mention du caractère personnel des documents et fichiers implique seulement que la consultation s’opère en la présence du salarié. Mais cette exigence n’existe plus en cas de « risque ou événement particulier ».

Ce n’est que si le mode de surveillance n’a pas été porté préalablement à la connaissance du salarié que constitueraient un mode de preuve déloyal, que les juges devraient écarter :
-    le témoignage d’une personne ayant procédé à une consultation de document ou recueilli une information sur un poste informatique ;
-    la fourniture d’informations sur l’utilisation par le salarié de moyens informatiques (ex : nature et volume des flux, consultations de sites…)
-    ou la production de documents personnels créés ou conservés sur un ordinateur professionnel.

La situation est cependant différente pour les courriels personnels dans la mesure où l’illicéité de la preuve découle directement d’une atteinte à la vie privée et d’une violation du secret des correspondances : leur consultation, comme leur exploitation nécessiterait un accord du salarié.

A défaut, seul le juge peut, sur requête de l’employeur, procéder à une mesure d’instruction consistant à autoriser un huissier de justice à accéder, en présence du salarié, aux données contenues dans l'ordinateur professionnel et à prendre connaissance de courriels privés pour en enregistrer la teneur. Mais c’est à la concition que la demande procède « d'un motif légitime et [soit nécessaire] à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées » (Ch. soc. 23 mai 2007, société Datacep c/ M. X, n° de pourvoi : 05-17818).

3. La bonne foi du salarié

Documents n°4 et n°5

Ch. soc. 4 juin 2002, société Les Courriers du Midi c/ M. P, n° de pourvoi : 00-40894

Ch. soc 18 mars 2003 - Union Mutuelle solidarité c/ Mme X, n° de pourvoi : 01-41343

Document n°4

Problème juridique : l’exercice d’une activité bénévole pendant un arrêt de travail constitue-t-il un motif de licenciement ?

Solution : l'inobservation par le salarié de ses obligations à l'égard de la sécurité sociale et tenant aux heures de sorties autorisées ne peut justifier son licenciement ; l'exercice d'une activité bénévole pendant un arrêt de travail provoqué par la maladie ne constitue pas en lui-même un manquement à l'obligation de loyauté qui subsiste pendant la durée de cet arrêt.

Portée juridique :

La Cour de Cassation précise que « pendant les périodes de suspension de son contrat de travail, le salarié reste tenu envers son employeur d'une obligation de loyauté » (Ch. soc. 30 mars 2005, société IBL associés c/ M. X, n ° de pourvoi : 03-16167). Ceci ne l’interdit pas d’exercer une activité professionnelle, comme dans le cas d’un congé sabbatique (Ch. soc. 5 juin 1996, Société générale c/ Mme X, n ° de pourvoi : 93-42588) ou un stage pratique ans le cadre d’un congé individuel de formation si celui-ci ne s’exerce pas dans une société concurrente.

Document n°5

Problème juridique : le salarié est-il tenu de communiquer des informations professionnelles détenues par lui, en période d’arrêt de travail ?

Solution : l’exécution du contrat de travail est suspendu pendant un arrêt de travail, mais « l'obligation de loyauté subsiste durant cette période ». La Cour de Cassation en déduit que les informations détenues par le salarié doivent être communiquées à l’employeur qui en fat la demande, pour peu qu’elles aient été « nécessaires à la poursuite de l'activité de l'entreprise ».

Portée juridique :

Dans un premier temps, la Cour de Cassation avait refusé de reconnaître que le salarié ait été soumis, pendant une période de suspension du contrat de travail,  à une obligation de communiquer à son employeur des informations utiles à la bonne marche de l'entreprise : il ne saurait « ne saurait être tenu, durant cette période, de poursuivre une collaboration avec l'employeur » (Ch. soc. 15 juin 1999, Caisse des congés payés du bâtiment du Haut-Rhin  c/ Mme X, n° de pourvoi : 96-44772). 

Puis, elle a procédé un revirement de jurisprudence en disposant que « la suspension du contrat de travail provoquée par la maladie ou l'accident si elle dispense le salarié de son obligation de fournir sa prestation de travail de sorte qu'il ne saurait être tenu durant cette période de poursuivre une collaboration avec l'employeur, ne dispense pas le salarié, tenu d'une obligation de loyauté, de restituer à l'employeur qui en fait la demande les éléments matériels qui sont détenus par lui et qui sont nécessaires à la poursuite de l'activité de l'entreprise » (Ch. soc. 6 février 2001, société Laboratoires pharmaceutiques Dentoria c/ Mme X, n° de pourvoi : 98-46345). Cet arrêt est donc confirmatif.

Correction TD executioncontrat (format pdf)

  © Jean-Michel DORLET - 9 novembre 2007