Correction TD conclusion du contrat de travail

Consultez la correction des travaux dirigés de Droit du Travail (Licence 3ème année AESC, mention AGE - UFR Droit et science politique - université de Bourgogne)

Séance du 9 novembre 2007 

1. Critères du contrat de travail

Cas pratique n°1

M. LACROIX est entré le 15 janvier 2007 en qualité de compagnon dans la communauté d'Emmaüs ; il en a été exclu le 12 septembre 2007. Estimant avoir été salarié de l'association, il saisit la juridiction prud'homale pour obtenir des indemnités de rupture et une attestation ASSEDIC.

• Peut-il obtenir gain de cause et pourquoi ? 

Comme le rappelle la Cour de Cassation « l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur » (pour les taxis : Ch. soc. 1er décembre 2005, Sociétés de location de taxis c/ MM. X, Y, Z, A et B, n° de pourvoi : 05-43031 ; pour des mandataires gérants d’hôtel : Ch. soc. 10 mai 2006, Mme X et autres c/ société Galaxie, n° de pourvoi : 04-44759).

Un contrat de bénévolat, conclu avec des non sociétaires, n’exclut pas qu’ait pu exister entre une association et les bénévoles, une relation de travail (Ch. soc. 29 janvier 2002, association Croix Rouge française c/ Melle R. et M. H., n° de pourvoi : 99-42697). Il faut néanmoins qu’aient été établis des indices suffisants de la relation salariale. En l’espèce, pour conclure à une relation de travail, avaient été relevés l’existence :

-    d’un travail d'accompagnement des voyageurs ;
-    d’ordres et de directives de l'association ;
-    d’un pouvoir de contrôle d’exécution et de sanction de manquements éventuels ;
-    la perception d’une somme forfaitaire dépassant le montant des frais réellement exposés.

Cet exemple illustre bien les critères de qualification du contrat de travail que sont :

-    la fourniture d’une prestation de travail ;
-    l’attribution, en contrepartie, d’une rémunération ;
-    l’existence d’un lien de subordination juridique.

L'existence du lien de subordination est le critère essentiel qui permet d'affirmer l'existence d'un contrat de travail. Elle est définie par la jurisprudence comme " l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné " (voir exemples précités).

Par ailleurs,  « l'intégration dans un service organisé constitue un indice du lien de subordination lorsque les conditions de travail sont unilatéralement déterminées par le cocontractant » (Ch. soc. 10 mai 2006, Mme X et autres c/ société Galaxie, n° de pourvoi : 04-44759).

Cependant, s’agissant d’associations, la jurisprudence peut être nuancée. Ainsi, elle a réservé un sort particulier au travail d’insertion. Tel était le cas d’un compagnon de la communauté d'Emmaüs. Il s'était soumis aux règles de vie de la communauté qui définissent un cadre d'accueil comprenant la participation à un travail destiné à l'insertion sociale des compagnons. Selon la Cour, cette relation est exclusive de tout lien de subordination (Ch. soc. 9 mai 2001, M. X et Y c/ communauté Emmaüs de Pointe-Rouge, n° de pourvoi : 98-46158).

Sur la base de cette jurisprudence, le compagnon a peu de chances d’obtenir gain de cause. 

Exercice collectif à faire en séance

« L'ile de la Tentation » est une émission de télé réalité au cours de laquelle plusieurs couples sont séparés et testent leur fidélité conjugale en vivant dans un cadre paradisiaque et avec des personnes qui ont reçu la mission de les séduire.

Ils sont isolés et ne peuvent communiquer avec leurs proches. Ils sont à la disposition de la société de production 19 h sur 24 h. Ils sont soumis à un contrôle et doivent participer obligatoirement et quotidiennement à des activités sportives ou de loisir, ainsi qu’à des interviews. Chaque participant a souscrit à un règlement de participation à l’émission. Chaque semaine, tous perçoivent la somme de 1525 € au titre d’un dédommagement pour aux conditions d’isolement. Il n’y a pas de somme à gagner à l’issue de l’émission. Enfin, ils ne peuvent quitter le tournage, sous peine d’être redevable d’une somme de 15 000 €.

L’un des participants a saisi le Conseil des Prud'hommes de Paris pour voir requalifier son contrat avec la société de production GLEM en contrat de travail à durée déterminée.

• Pour fonder ses prétentions, quelle(s) argumentation(s) vous semble(nt) ou non pertinente(s) et pourquoi ?

 Que le règlement de participation à l’émission auquel il a souscrit ne soit pas juridiquement un contrat de travail est indifférent. La qualification de contrat de travail ne résulte pas « de la volonté exprimée par les parties (Ch. soc. 19 décembre 2000, M. L. c/ M. L. c/ Chambre syndicale des loueurs d'automobiles de place de 2e classe de Paris Île-de-France et autre) : la dénomination du contrat importe donc peu.

On peut commencer par s’interroger sur l’existence d’un travail. En effet, la participation obligatoire et quotidienne à des activités sportives ou de loisir et à des interviews constituerait-elle un travail ? Toutes les activités physique ou intellectuelle peuvent être considérées comme un travail.  Ne peut-on pas considérer que les participants sont des artistes occasionnels ?

La perception d’une somme de 1525 € perçue chaque semaine par tous les participants est présentée comme un dédommagement lié aux conditions d’isolement des candidats. Cela peut s’avérer spécieux. Il est exact qu’un dédommagement, s’il était destiné à couvrir des frais engagés ne pourrait être qualifié de rémunération ; mais si le dédommagement va au delà des frais ou est indépendant de ceux-ci, la requalification de salaire pourrait être envisagée (Ch. soc. 29 janvier 2002, association Croix Rouge française c/ Melle R. et M. H., n° de pourvoi : 99-42697). Or, en quoi y aurait-il des frais engagés, quand la production assure l’hébergement et la restauration des participants ?

Enfin, qu’en est-il du lien de subordination ? Sauf pour une période de repos bien courte, les participants sont à la disposition permanente de la société de production. La société de production détient bien le pouvoir de donner des ordres et des directives

La clause du contrat prévoyant une contrepartie pécuniaire, en cas de départ de l’émission, place les participants dans une situation de subordination. Si travail il y a, cette clause témoigne d’un contrôle de l’exécution de celui-ci et de possibilités de sanctions…

Certes, si les conditions de travail sont unilatéralement déterminées par la société de production, il n’y a pas pour autant de service organisé. Mais ce n’est qu’un indice parmi d’autres.

Toujours est-il que le Conseil des Prud’hommes de Paris a procédé à la requalification…

2. Recrutement : les principes gouvernant la sélection de candidats

Document n°1 :

Ch. soc. 13 mai 1969, CFDT c/ SA Roclaine

•  Pourquoi  cet arrêt est particulièrement important en matière de discrimination ?

A l’époque où il a été rendu, il n’existait aucune disposition dans le code du travail relatif à la discrimination. L’espèce concerne une discrimination syndicale à l’embauche. La prise en compte de l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale ne peut rentrer dans les critères d’embauche, et d’une manière plus large, comme le précise l’attendu de principe, dans toutes les décisions de l’employeur.

Depuis, plusieurs articles du code protègent de la discrimination syndicale : l’exercice du droit syndical est reconnu à l’article L 412-1 du code du travail ; les articles L 122-45 du code du travail et et L 1134-1 du nouveau code frappent de nullité tout acte discriminatoire fondé sur les activités syndicales.

La discrimination peut être directe ou indirecte. Elle concerne outre le recrutement des actes expressément visés par le texte : le recrutement, l’accès à un stage ou à une formation en entreprise, la sanction disciplinaire, le licenciement, mais aussi tout ceux relatifs à la rémunération, à la formation, au reclassement , à l’affectation, à la qualification , à la promotion, à la mutation, au renouvellement d’un contrat.

Document n°2 :

Ch. soc. 17 octobre 1973, société Fives-Lille-Cail c/ M. H, n° de pourvoi : 72-40360 

• En quoi cet arrêt est-il précurseur en matière de recrutement ? 

 Il pose, la règle  de la pertinence des méthodes de recrutement. En effet, selon l’arrêt, le questionnaire d’embauche « ne saurait concerner des domaines sans lien direct et nécessaire avec l’activité professionnelle ».

Cette règle prétorienne a été repris lors de la rédaction de l’ article L 121-6 du code du travail. La finalité
des informations recueillies par l’employeur au cours d’un recrutement est exclusivement d’apprécier la capacité à occuper l’emploi ou les aptitudes professionnelles. Le texte ajoute qu’elles doivent présenter lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé ou l’évaluation des aptitudes professionnelles, ce qui est une transposition de la règle jurisprudentielle.

Cas pratique n°2

Monsieur Martin a besoin d'embaucher du personnel efficace pour ouvrir un magasin de dégustation et de vente de vins ; en l'occurrence, il a des critères de sélection bien précis. Il souhaite d'une part une vendeuse qui soit jeune, jolie et qui n'ait pas de projets familiaux, pour attirer la clientèle masculine. il souhaite d'autre part, un oenologue expérimenté pour la clientèle amatrice.

Or, il a quelques soucis avec le recrutement. Une des candidates choquée par les questions posées sur ces mensurations, est partie en le menaçant de le poursuivre en justice. Par ailleurs, après avoir auditionné plusieurs candidats oenologues, il a embauché M. RENARD, en raison de son expérience acquise à l'étranger ; en effet, selon son CV, il a occupé un poste en 2004 chez un négociant australie... Or, quinze jours après l'embauche, il a découvert en discutant avec des collègues, qu'en réalité, Monsieur RENARD n'a effectué qu'un stage de 3 mois.

Monsieur MARTIN peut-il vraiment craindre une action de la candidate choquée ?

Comme l’indique désormais l’article L 121-6 du code du travail, le candidat à un emploi est tenu de répondre de bonne foi aux investigations de l’employeur. Encore faut-il que les demandes aient été pertinentes et qu’elles ne constituent pas une pratique discriminatoire interdite.

La question est donc de savoir s’il y a discrimination sur l’apparence physique.

Une discrimination peut s'analyser comme une différence de traitement qui frappe de manière illicite une ou plusieurs personnes placées dans une situation identique. La loi tant pénale (article 225-1 du code pénal) que sociale (articles L 122-45 du code du travail et L 1132-1 du nouveau code) interdit toute forme de discrimination visant à écarter un candidat d'une procédure de recrutement.

Il est à noter que les dispositions du code du travail visent explicitement la discrimination opérée sur l'apparence physique. Contrairement à la sélection en fonction du sexe, qui peut parfois être admise dans certains secteurs et emplois liés à l’art ou l’événementiel (artistes, modèles, mannequins…), celle opérée sur l’apparence physique est complètement interdite. Une sélection à l’embauche fondée sur ce critère caractérise donc l’existence d’une discrimination prohibée.

La sanction encourue est la nullité de l'acte discriminatoire et le risque des sanctions pénales : 3 ans de prison et 45 K€ d'amende (article 225-2 du code pénal). Mais la sanction civile de nullité de l'acte discriminatoire n’a guère de sens s’agissant d’une exclusion du recrutement. On peut difficilement prétendre que le recrutement serait nul…

Par ailleurs, il est seulement garanti que certaines caractéristiques personnelles ne seront pas prises en compte par l'employeur. Mais les décisions de l'employeur peuvent souvent se  justifier objectivement, avec d’autres critères de recrutement…

Indépendamment d’éventuelles poursuites, la candidate peut saisir la Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations (HALDE) au moyen d’un courrier motivé.  La pratique discriminatoire peut faire l’objet d’une réclamation auprès de cette instance (voir par exemple la délibération de la HALDE n°2006-78 du 10 avril 2006).

La HALDE peut alors user de ses pouvoirs : elle dispose de pouvoirs d’enquête pour établir la preuve de la discrimination. Elle peut auditionner l’employeur ou se faire communiquer toute information. L’employeur mis en cause est tenu de répondre à ses demandes. La HALDE peut demander à l’auteur d’une discrimination d’y mettre fin.  Elle peut rendre publique son intervention. Enfin, le risque principal tient à l’information du procureur de la République, lequel peut engager des poursuites pénales…

Monsieur MARTIN peut-il remettre en cause l'embauche de M. RENARD ?

Le salarié pouvait-il mentir en falsifiant son curriculum vitae ?

Comme l’indique désormais l’article L 121-6 du code du travail, le candidat à un emploi est tenu de répondre de bonne foi aux investigations de l’employeur. Encore faut-il que les demandes aient été pertinentes et qu’elles ne constituent pas une pratique discriminatoire interdite (ainsi, est-il possible de cacher son état de maternité ou son état de santé).

Assurément, la fourniture de renseignements inexacts par le salarié constitue « un manquement à l'obligation de loyauté » (Ch. soc. 30 mars 1999, Mme M. c/ société Elsydel, n° de pourvoi :96-42912). Cela peut être reproché à M. Renard.

Mais en pratique, que peut faire l’employeur ?

L’employeur peut être tenté d’invoquer le dol. C’est l’un des vices du consentement susceptible d’entacher de nullité un contrat (article 1116 du code civil). Il s’agit d’agissements trompeurs ayant entraîné le consentement qu'une des parties à un contrat n'aurait pas donné, si elle n'avait pas été l'objet de ces manoeuvres. Le dol suppose à la fois, de la part de l'auteur des manoeuvres, une volonté de nuire et, pour la personne qui en a été l'objet, un résultat qui lui a été préjudiciable et qui justifie qu'elle obtienne l'annulation du contrat fondée sur le fait que son consentement a été vicié. Le dol ne se présume pas, et doit être prouvé.

Or, plusieurs arrêts laissent supposer que la dissimulation d’informations ne peut être reprochée pour obtenir la nullité pour dol.

Il a été jugé dans une circonstance similaire que « la mention sur le curriculum vitae […] d'une indication erronée relative à [l’]expérience professionnelle », ou, du moins, selon les juges une indication « imprécise et susceptible d'une interprétation erronée » (Ch. soc. 16 février 1999, Melle B. c/ association IFPIC, n° de pourvoi : 96-45565). La Cour de Cassation s’est refusée d’y voir des agissements constitutifs d’une manœuvre frauduleuse. L’une des conditions à la caractérisation du dol manque donc.

L’employeur doit donc assumer l’interprétation des informations qui lui sont communiquées dans un curriculum vitae sans pouvoir invoquer une quelconque tromperie, sauf si des manoeuvres dolosives sont prouvées, ce qui est fort délicat à établir. Si les manœuvres dolosives sont rapportées, encore faut-il qu’elles aient porté sur un élément déterminant pour le recrutement. Tel est le cas lorsque l’erreur porte sur la possession d’un diplôme requis pour l’exercice professionnel (Ch. soc. 30 mai 1991, M. S. c/ EURL Ecole technique privée Loret, n° de pourvoi : 94-41239). Mais, le recrutement de l’œnologue ne correspond pas à cette situation.

L’employeur peut-il alors invoquer le manquement pour rompre le contrat de travail ?

Selon, un arrêt de la Cour de Cassation (Ch. soc. 30 mars 1999, Mme M. c/ société Elsydel, n° de pourvoi :96-42912), ce manquement « ne constitue une faute susceptible de justifier le licenciement que s'il est avéré que le salarié n'avait pas les compétences effectives pour exercer les fonctions pour lesquelles il a été recruté ». Sinon, le licenciement s’avérerait abusif. La solution est logique, puisqu’il s’agit alors d’invoquer un motif « d‘incompétence professionnelle », laquelle s’apprécie au travers de l’exercice professionnel. Si, malgré tout, le salarié est capable d’occuper l’emploi, il ne fait pas preuve d’incompétence professionnelle… Il faudra donc apprécier les compétences professionnelles de M. Renard.

Ensuite, il faut noter que si l’employeur n’a pas procédé aux vérifications sur une information qu’il jugeait capitale pour l’embauche, il peut être considéré comme fautif… (Ch. soc. 30 mai 1991 Melle C. c/ Pharmacie B. et G., n° de pourvoi : 88-42029). Cela ne l’empêche pas d’invoquer un motif réel et sérieux de licenciement, mais il ne saurait, en tout cas, se prévaloir d’une faute grave.

Reste, enfin, la possibilité de se séparer, sans motif, ni procédure, en période d’essai, si celle-ci a été instituée et qu’elle n’est pas arrivée à son terme.

3. Rupture en période d'essai : le socle minimal de protection

Documents n°3 et n°4 :

Ch. soc. 26 octobre 2005, Mme X c/ Association médicale du travail du Jura, n° pourvoi : 03-44585

Ch. soc. 10 mars 2004, association Accueil et réinsertion sociale c/ Melle X, n° pourvoi : 03-44585

 

Fiche d'arrêt du document 4

 

Faits

-    Melle X, fonctionnaire territoriale, est détachée du Conseil Général du Pas de Calais, pendant une durée de cinq ans pour occuper un poste en contrat à durée indéterminée à l'Association Accueil et réinsertion sociale, à compter du 19 septembre 1994.

-    Le contrat de travail stipule une période d'essai de 6 mois. La convention collective nationale des établissements et service pour personne inadaptées est applicable.

-    L'association met fin à la relation contractuelle avant la fin de la période d'essai, le 16 février 1995, la remettant à disposition de son administration d'appartenance. Elle le notifie à la salariée en invoquant plusieurs agissements fautifs, justifiant, selon elle, la qualification de faute grave.

Procédure

-    Melle X saisit le conseil des prud'hommes, lequel condamne l'employeur notamment au versement de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure disciplinaire. Il est fait appel de la décision par l'association.

-    Ses prétentions consistent à voir débouter la salariée de sa demande d'indemnisation pour non respect de la procédure disciplinaire.

-    L'employeur forme ensuite un pourvoi en cassation contre le jugement de la Cour d'Appel de Douai.

Décision des juges du fond

La Cour d'Appel de Douai relève :

1°/ que la rupture est intervenue en cours de période d'essai contractuelle ;
2°/ qu'étant justifiée pour des motifs fautifs, elle devait néanmoins donner lieu à l'entretien préalable prévu par l'article L 122-41 du code du travail.

Elle confirme la condamnation au versement d'une indemnisation pour non-respect de la procédure disciplinaire.

Problème de droit
Dans quelles conditions l'employeur peut-il mettre fin à un contrat de travail pendant la période d'essai, en présence d’une faute du salarié ?

Argumentations des parties
Pour l'association, par application de l'article L 122-4 alinéa 2, écartant les règles régissant la résiliation du contrat à durée indéterminée pendant la période d'essai, il n'y a pas lieu d'appliquer la procédure disciplinaire des articles L 122-40 et suivants avant le terme de l'essai. En conséquence la rupture pouvait s'effectuer sans formalisme.

Solution
-    La Cour de Cassation rappelle le caractère discrétionnaire d'une rupture pendant la période d'essai, ainsi que l'absence de formalisme.

-    Cependant, elle estime qu'à partir du moment où un grief fautif est invoqué par l'employeur, celui-ci se trouve soumis au respect de la procédure disciplinaire, qui comprend, notamment, la convocation à un entretien préalable (article L 122-41).

Portée de la décision
-    Le principe de la liberté de rupture du contrat de travail par chacune des parties, pendant la période d'essai est réaffirmé. L'absence de formalités est également rappelée. En cela, la Cour de Cassation ne déroge pas à l'application traditionnelle des règles régissant la rupture du contrat de travail en période d'essai.

-    La jurisprudence ne cherche pas à contrôler la motivation de la rupture. Seul l'abus de droit peut être sanctionné.

-    Mais elle innove en soumettant la période d'essai au droit disciplinaire. Il va trouver à s'appliquer dès l'invocation de motifs fautifs. En effet, la rupture en période d'essai (distincte du licenciement) constitue bien une mesure de nature à affecter la présence du salarié dans l'entreprise, à la suite d'agissements fautifs, donc, selon l'article L 122-40, une sanction disciplinaire. L'indépendance du droit disciplinaire par rapport au droit du licenciement (seul à être écarté en période d'essai par l'article L 122-4) est donc affirmée.

-    Cette position implique, de par l'article L 122-41, non seulement de procéder à la convocation du salarié à un entretien préalable mais aussi :

o    de garantir, pendant l'entretien, son droit à assistance par un membre du personnel de l'entreprise ;
o    d'énoncer des motifs de rupture durant l'entretien et de recueillir des explications ;
o    de notifier et de motiver la sanction prise ;
o    de respecter les délais de notification (moins d'un jour franc après l'entretien et au plus tard un mois après).

-    Il y a assurément un paradoxe, dans l'application de la procédure disciplinaire à la rupture en période d'essai, à devoir indiquer un motif de rupture, alors que la rupture est censée rester discrétionnaire. La protection du salarié en ce domaine n'est d'aucune utilité, dans la mesure où les juges se refuseront toujours à apprécier la motivation, sauf abus de droit.

-    L'intérêt de la solution réside uniquement dans le respect d'un formalisme de rupture. On sait que, par nombres d'aspects, la procédure disciplinaire équivaut à la procédure applicable en matière de licenciement non économique. Ainsi, en pratique, une partie des règles protectrices du salarié écartées par l'article L 122-4, trouve à s'appliquer, mais par le biais du droit disciplinaire. La singularité de la période d'essai s'en trouve amoindrie.

-    Cela étant, il faut revenir sur le fait générant l'application des règles de la procédure disciplinaire, à savoir l'invocation de griefs fautifs. Il n'échappera à personne que si ces griefs n'avaient pas été formulés, il n'y aurait pas eu lieu d'appliquer le droit disciplinaire. Cela signifie donc, qu'il vaut mieux, en pratique, qu'un employeur n'invoque aucun motif à l'appui d'une rupture en période d'essai.

-    Alors que les juges pouvaient motiver leur solution par un souci de protection des salariés (il est bénéfique pour un salarié de connaître les raisons de son renvoi), on risque, par souci d'échapper à un formalisme rigoureux, d'aboutir à une solution inverse : la généralisation de l'absence de motivation.
 

En quoi peut-on parler d’un socle minimal de protection du salarié à partir des documents 3 et 4 et du document complémentaire ?
 
L’arrêt du 10 mars 2004 applique les règles du droit disciplinaire à la période d’essai. Celui du 26 octobre 2005 applique les règles de salariés protégés à la période d’essai. Enfin, la décision du 16 février 2005 (Ch. soc. 16 février 2005, société CS Système d'information c/ M. X, n° de pourvoi : 02-43402), rend applicable à la période d’essai, les dispositions du code du travail contre les discriminations.

Ces trois types de règles ne sont pas écartées par l’article L 122-4 qui se contente d’exclure, pendant la période d’essai, l’application des règles relatives à la rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur (licenciement, rupture de CDD).

Le Conseil d’Etat a été amené à se prononcer sur une autre période comparable à l’essai, la période de consolidation dans l’emploi du contrat nouvelles embauches (Décision du Conseil d'État statuant au contentieux  - 19 octobre 2005 - N° 283471). Il a précisé que demeuraient «  applicables au contrat nouvelles embauches, outre les dispositions des articles L. 122-40 à L. 122-44 relatives à la discipline, celles de l'article L. 122-45 du même code prohibant les mesures discriminatoires ». En y ajoutant, l’application de mesures exorbitantes du droit commun en raison du mandat ou des fonctions occupées, on voit bien se dessiner les contours d’un socle minimal de protection du salarié.
 

Quelles conséquences tirer dans chacun des cas de figure ? 
 
Dans le cas d’une faute disciplinaire invoquée par l’employeur, l’absence de procédure sera sanctionnée par l’attribution de dommages et intérêts pour non respect de la procédure disciplinaire de l’article L 122-41. Pour des motifs d’irrégularité de procédure, les juges peuvent prononcer la nullité de la rupture. Or, la nullité ouvre droit, pour le salarié qui demande sa réintégration, au versement d'une indemnité égale au montant de la rémunération qu'il aurait perçue entre son licenciement et sa réintégration.

Dans le cas de mesures discriminatoires ou de non respect de la procédure exorbitante de droit commun applicable aux salariés protégés, la nullité de la rupture est de droit, cette fois ci, avec possibilité de demander une réintégration, même en référé.

Un arrêt a précisé rappelle que, si le salarié «  ne demande pas sa réintégration, [il] a droit, en toute hypothèse, outre les indemnités de rupture, à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à six mois de salaire » (Ch. soc. 21 septembre 2005, Association Languedoc aides et services c/ Mme X, n° de pourvoi : 03-44845). Il s’agit d’une règle jurisprudentielle de dédommagement du licenciement nul (Ch. soc. 13 novembre 2001, Société des établissements Pagnon c/ M. P.).

Est-elle transposable à la rupture en période d’essai ? L’extension de la règle aux ruptures en période d’essai ne semble pas envisageable. Un récent arrêt a d’ailleurs tranché la question pour une rupture en période d’essai avec demande de réintégration : « le salarié dont la rupture du contrat de travail est nulle et qui demande sa réintégration a droit au paiement d'une somme correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s'est écoulée entre la rupture et sa réintégration, dans la limite du montant des salaires dont il a été privé » ( Ch. soc. 25 janvier 2006, Mme X c/ société des ambulances Richardet, n° de pourvoi : 03-47517).

Cas pratique n°3

Madame CEDURE a 44 ans, est mariée, mère de deux enfants et infirmière de formation. Elle vous explique qu'elle a été embauchée le 1er septembre 2007 par la clinique privée St Nicolas à Dijon, au service de gériatrie. Son contrat de travail comporte une période d'essai d'un mois. Le 15 septembre, elle s'est fait mal dans le dos en portant un malade ; son médecin traitant lui a prescrit un arrêt maladie de 15 jours, qui a ensuite été prolongé jusqu'au 15 octobre.

Elle a repris son travail le 16 octobre, mais le soir même, M. PAMARAN, Directeur de la clinique, a mis fin à son contrat.

Analysez la situation pour la conseiller. 

La première question est de savoir si la salariée est toujours en période d’essai. La période d’essai expire normalement au bout d’un mois. Mais l’arrêt de travail pour accident du travail survenu en cours d’essai en reporte t-il le terme ? La solution est ancienne : « la période d'essai, si elle n'est expirée avant la suspension du contrat de travail par suite de l'accident du travail, se prolonge, après cette suspension, du temps de l'essai restant à courir » (Ch. soc. 12 janvier 1993, n° de pourvoi : 88-44572).  

Il faut donc en déduire que la période d’essai de Madame CEDURE est prolongée de la durée de ses arrêts de travail successifs, soit d’un mois. La date d’expiration de la période d’essai sera non le 30 septembre, mais bien le 31 octobre. Ainsi, la rupture intervient en période d’essai. Elle peut, a priori être discrétionnaire et se réaliser sans formalités.

Il faut conserver à l’esprit que l’absence d’énonciation d’un motif ne signifie pas, pour autant qu’il ne doit pas en exister un. L’employeur peut être amené à le rapporter devant les juges, dans l’hypothèse où la salariée estimerait la  rupture comme motivée par un motif prohibé.

La première hypothèse de rupture prohibée tient aux règles applicables aux victimes d’accident du travail. En effet, les dispositions spécifiques à la rupture du contrat de travail d’un salarié victime d’accident du travail sont applicables à la période d’essai (Ch. soc. 25 février 1997, Mme X c/ société Centrale du meuble, n° de pourvoi : 93-40185).

L’article L 122-32-2 du code du travail (devenu article L 1226-9 du nouveau code) précise « [qu’]au cours des périodes de suspension, l'employeur ne peut résilier le contrat de travail à durée indéterminée que s'il justifie soit d'une faute grave de l'intéressé, soit de l'impossibilité où il se trouve, pour un motif non lié à l'accident ou à la maladie, de maintenir ledit contrat », sous peine de nullité de la rupture. Cette règle trouve à s’appliquer en période d’essai (Ch. soc. 12 mai 2004, Mme Le X c/ EURL Manfredi, n° de pourvoi : 02-44325). Cependant, la rupture intervenant après la reprise du travail, elle ne trouve pas à s’appliquer à la situation de Madame CEPAMARAN.

Ensuite, on peut se demander si le motif de rupture est ou non liée à l’inaptitude de la salariée. On ignore ce qu’a pu décider le médecin du travail, mais la reprise du travail ayant eu lieu, il peut être supposé que la salariée a été déclarée apte à reprendre le travail  dans l’emploi occupé.

Il faut ensuite envisager une discrimination en raison de l’état de santé de la salariée, prohibée par les articles L 122-45 du code du travail et L 1134-1 du nouveau code. En effet, les dispositions du code du travail contre les discriminations sont applicables à la période d’essai (Ch. soc. 16 février 2005, société CS Système d'information c/ M. X, n° de pourvoi : 02-43402).

Mais, encore faut-il que l'employeur « ait manifestement souhaité écarter [la salariée] en raison de ses problèmes de santé » (Ch. soc. 16 février 2005, société CS Système d'information c/ M. X, n° de pourvoi : 02-43402.

Il faut souligner le régime de la preuve spécifique à la discrimination : le salarié doit seulement rapporter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, et c'est alors à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée « par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination » (articles L 122-45 du code du travail et L 1134-1 du nouveau code). Le fait que la rupture soit intervenue dès la reprise du travail peut sans doute laisser supposer l’existence d’une discrimination.

Si la nullité de la rupture est prononcée par les juges, la salariée peut obtenir :

-    sa réintégration
-    ainsi qu’une indemnisation.

En cas de demande de réintégration, la salariée obtiendra des dommages et intérêts correspondant aux salaires non perçus entre la date de rupture et celle de la réintégration. Une jurisprudence récente ( Ch. soc. 25 janvier 2006, Mme X c/ société des ambulances Richardet, n° de pourvoi : 03-47517) précise cependant que les juges doivent « apprécier l'étendue du préjudice nécessairement subi », ce qui indique qu’une indemnisation plus importante puisse être demandée en raison d’un préjudice s’ajoutant à celui de la perte de salaires.

En l’absence de demande de réintégration, le raisonnement peut être transposé : c’est en fonction de l’étendue du préjudice subi apprécié souverainement par les juges que la salariée sera indemnisée. L’indemnisation minimale de 6 mois prévue par l’article L 122-45-2 du code du travail en cas de nullité du licenciement ne trouve pas à s’appliquer, la rupture ne s’analysant pas comme un licenciement. 

Télechargez la correction TD conclusion contrat_travail (pdf - 10 pages)

  ©  Jean-Michel DORLET - 2 novembre 2007