Contrat de travail : les banderilles du MEDEF

Pour la deuxième séance de négociations sur une réforme du marché de l'emploi qui s’est tenue vendredi 14 septembre 2007, le MEDEF a formulé trois propositions principales, qui ont été perçues par les organisations syndicales de salariés, comme une provocation.

Il s’agit :

1. de l’allongement de la période d’essai au delà de 6 mois ;
2. de l’instauration d’un contrat de travail à durée indéterminé calqué sur le contrat de chantier ;
3. de nouvelles conditions de rupture du contrat de travail à durée indéterminée dans une période intitulée « étape de validation économique ».

S’y ajoute une simplification des clauses du contrat à durée déterminée.

Avant de procéder à leur analyse, il convient de souligner que ces propositions semblent enterrer l’hypothèse d’un contrat de travail unique. Cette position m’a pas échappé à certaines organisations syndicales, comme la CFDT (déclaration de M. Grignard au journal Le Monde 14 septembre 2007).

Mais, à défaut de faire la peau au contrat à durée indéterminée, les trois propositions sont autant de banderilles plantées dans la bête…

1. L’allongement de la durée d’essai : un chiffon rouge

Il s’agit, en pratique, d’une harmonisation des durées des périodes d’essai,  avec, probablement leur rallongement au delà des durées maximales conventionnelles, présentées par les médias un peu rapidement comme étant de 6 mois.

A l’énoncé de cette proposition, une première évidence semble devoir être rappelée : le fondement de la période d’essai est avant tout contractuel, puisqu’elle ne peut être instituée que par accord des parties au contrat de travail. Les conventions collectives ne font qu’encadrer la liberté contractuelle en déterminant, le cas échéant, une durée maximale souvent catégorielle. L’autre limite tient aux usages. Le fondement conventionnel de la période d’essai est circonscrit à une hypothèse, à vrai dire assez rare : celle où la convention collective instituerait une période d’essai obligatoire en utilisant le présent, avec valeur impérative : « le contrat comporte une période d’essai », par exemple. Et la jurisprudence a précisé qu’une telle règle conventionnelle ne pouvait trouver application dans les relations contractuelles, qu’autant que le salarié ait été en mesure de connaître son existence. En règle générale, la période d’essai est rendue possible, mais n'est pas généralisable. On voit mal comment une période d’essai pourrait être généralisée, que ce soit par voie conventionnelle ou légale, sans attenter à la liberté contractuelle.

Il s’agirait donc plutôt de revenir sur les durées maximales instaurées dans chaque branche professionnelle. La loi ou un accord collectif interprofessionnel pourrait théoriquement élargir la possibilité de contracter une période d’essai, en l’encadrant dans une limite fixée au delà de 6 mois, et si on en croit le MEDEF, en deça de la durée de la période de consolidation dans l’emploi du CNE, fixée à 12 mois. Mais, le principe de faveur laisserait subsister les règles des conventions collectives, lesquelles sont plus favorables aux salariés. Ainsi, se référer contractuellement à un cadre plus large ne pourrait se faire qu’après une dénonciation des clauses de convention collective limitant la durée de la période d’essai, et ce, dans chacune des branches l’ayant instituée. La seule dénonciation de ces clauses suffirait, ce qui présenterait l’avantage que ni la loi, ni un accord interprofessionnel ne se prononce sur la durée de la période d’essai (ce qui est le cas actuellement). Ces dénonciations devraient être opérées de concert dans chaque branche, dans un front uni patronal. Le fait de devoir assumer seul cette régression sociale, exposerait sans doute les organisations patronales plus que de raison. Mais, à supposer que ce risque soit assumé, l’affaire ne peut s’arrêter là…

En effet, elle se complique, car les normes internationales, et particulièrement la convention n°158 de l’organisation internationale du travail offre une garantie quant aux limites de durée de la période d’essai. L’appréciation de cette durée serait laissée aux contractants. Mais, pas plus que ne le peuvent la loi (comme le montre le contentieux autour du CNE) ou les textes conventionnels, ceux-ci ne sauraient s’exonérer du respect des normes internationales. Elle sont d'application directe devant les juridictions nationales.

Que dit la convention internationale n°158 ? Elle institue un certain nombre de règles relativement aux cessations de la relation de travail à l'initiative de l'employeur. Son article 2 b admet les dérogations, pour les travailleurs effectuant une période d'essai, ce qui est le cas de l’article L 122-4 du code du travail qui exclut l’application des règles du licenciement à la période d’essai. Mais, c’est « à condition que la durée [de la période de dérogation] soit fixée d’avance et qu’elle soit raisonnable ».

On ne dispose d’un élément d’appréciation du caractère raisonnable de la durée de dérogation prévue à l’article 2 de la convention que pour une autre hypothèse de dérogation, l’absence d’une ancienneté requise : pour le droit au préavis légal, la Cour de Cassation a estimé une période inférieure à six mois constituait « une durée d'ancienneté raisonnable au sens de l'article 2 de la convention » (Ch. soc. 29 mars 2006, n° de pourvoi : 04-46499). On ne sait pas, a priori, si l’analyse pourrait être transposée à la durée de période d’essai, mais c’est fort probable. Cependant, rien ne garantit alors qu’une période d’une durée plus longue soit considérée comme conforme aux règles internationales… A cet égard, les décisions à venir de la Cour Suprême sur le caractère raisonnable de la période de consolidation dans l’emploi du Contrat Nouvelles Embauches seront fort éclairantes.

Conclure une période d’essai au delà de six mois, le cas échéant après une dénonciation des clauses conventionnelles qui en limitait la durée, reviendrait donc, pour les contractants, à la même insécurité juridique que la rupture du CNE en période de consolidation dans l’emploi.

La proposition patronale se heurte donc à deux difficultés : le risque social de procéder aux dénonciations d’une part ; la persistance d’une insécurité juridique pour l’employeur s’aventurant à conclure une période d’essai supérieure à six mois, d’autre part…

2. Le retour du contrat de projet ?

La seconde proposition du MEDEF était attendue. Il s’agit d’instaurer un contrat à durée indéterminée pour la réalisation d’un objet précis, dont la réalisation permettrait de justifier une rupture contractuelle. On connaît le sort du projet de contrat de projet proposé en 2004 dans le rapport de Virville : à l’époque, il avait été d’emblée écarté par le gouvernement. Voilà qu’il réapparaît, sans être nommé comme tel, à la faveur des nouvelles négociations…

S’agissant de l’exécution d’une tâche précise et temporaire, la recherche de flexibilité aurait pu très bien consister en une extension du contrat à durée déterminée à terme imprécis, à l’instar des contrats dits d’usage. Mais, le recours aux contrats à durée déterminée exige que les emplois occupés ne relèvent pas de l’activité normale et permanente de l’entreprise : il faudrait donc revenir sur cette règle fondamentale (bien qu’allégrement transgressée). Par ailleurs, il est clair que les règles contraignantes du CDD, fut-il à terme imprécis ne séduit pas les milieux patronaux :  ainsi le versement de l’indemnité de précarité resterait-il dû, avec des montants d’autant plus onéreux que la durée de contrat s’allongerait… Une autre objection, soulevée par M. LAURENT devant la chambre consulaire de Paris (Le contrat de projet : une innovation à parfaire – rapport adopté par l’assemblée générale de la CCI de Paris le 4 novembre 2004) : la constatation de la fin d’un projet s’avérerait beaucoup plus délicate que pour un chantier, particulièrement lorsque le projet comporte « des composantes immatérielles ». L’auteur du rapport en conclu qu’il est préférable de laisser l’initiative de la rupture à l’employeur… Enfin, le contentieux de requalification judiciaire en contrat à durée indéterminée planerait toujours.

Par ailleurs, il n’a pas échappé au MEDEF l’attachement des salariés au contrat à durée indéterminée. Donc, pour ces raisons tant techniques que politiques, c’est bien un contrat à durée indéterminée d’un type particulier qu’il s’agit d’instaurer.

Il s’agit essentiellement de s’inspirer du contrat de chantier, contrat à durée indéterminée d’un type particulier. Celui-ci est conclu pour un objet précis indiqué dans le contrat ou la lettre d’embauche (Ch. soc. 2 juin 2004, M. X c/ GIE exploitation des carrières, n° de pourvoi : 01-46891) et pour une durée liée à la réalisation d'un chantier. Pour ce type de contrat les licenciements « revêtent un caractère normal selon la pratique habituelle et l'exercice régulier de la profession considérée » (article L321-12 du code du travail). Ainsi, les règles de rupture du contrat de chantier échappent au droit commun du licenciement économique. L'achèvement du travail à faire constitue automatiquement une cause valable de licenciement (Ch. soc.12 février 2002, société Dodin Sud c/ M. X, n ° de pourvoi : 99-41239), la circonstance que le contrat conclu avec une durée indicative de chantier dépassée important peu (Ch. soc. 15 novembre 2006, M. X c/ société IGA services, n° de pourvoi : 04-48672).

Le contrat de chantier ne peut être utilisé qu’en dehors des cas de recours aux contrats à durée déterminée (Ch. soc. 7 mars 2007, société Sofreco c/ M. X, n° de pourvoi : 04-47059) et dans les secteurs d'activité dans lesquels il est d'usage constant de recourir à ce type de contrat. Avant la loi 86-1320 du 30 décembre 1986, seul le secteur du bâtiment était concerné (pratique consacrée et encadrée par la convention collective du 8 octobre 1990). La Cour de Cassation a estimé pour tous les métiers où l'on travaille « de pratique habituelle » par chantier (Ch. soc. 5 décembre 1989, société Compagnie générale de géophysique c/ M. X, n° de pourvoi : 87-40747).

L’extension à d’autres branches professionnelles a été reconnue par l’administration (réparation navale, aéronautique, construction mécanique, cinéma (réponse ministérielle du 17 décembre 1986), ou consacrées par les partenaires sociaux comme pour les ouvriers des travaux publics (convention collective du 15 décembre 1992). Mais la reconnaissance est parfois limitée, comme l’illustre le cas de l’informatique : dans la branche SYNTEC, il peut être mis en œuvre, mais dans le seul secteur professionnel de l’ingénierie et pour les seuls adhérents SYNTEC, un texte conventionnel non étendu en autorisant la conclusion (annexe 6 de l’accord paritaire du 8 juillet 1993 relatif aux fins de chantier dans l'ingénierie).

Il faut néanmoins préciser que le licenciement pour fin de chantier :

1. nécessite au préalable que les tâches pour lesquelles le salarié a été engagé soient terminées au moment du congédiement (Ch. soc.12 février 2002, société Dodin Sud c/ M. X, n ° de pourvoi : 99-41239) ;
2. n’est possible qu’autant qu’une réaffectation sur un autre chantier n’est pas possible, la recherche d’un reclassement étant alors transposée (Cour d'appel de Paris, 27 mars 2002 affaire n°02-349);
3. doit respecter les règles procédurales du licenciement individuel, quand bien même le motif constitué par la fin de chantier serait considéré comme réel et sérieux.
   

L’intérêt de transposer le contrat de chantier à la réalisation d’un objet (dont les projets) n’échappe à personne. La proposition permet de préconstituer un motif de licenciement et donc, pour l’employeur, de sécuriser les contentieux liés au fondement de la rupture. La seule contrainte serait donc de préciser que l’objet du contrat de travail correspond à la réalisation d’un projet. La seule garantie accordée au salarié, outre les aspects procéduraux, serait l’indemnisation chômage au terme du projet, si tant est que les conditions d’affiliation aient été suffisantes. On peut cependant y ajouter le caractère facultatif de la rupture, la relation de travail pouvant toujours se poursuivre au delà du projet.

Deux obstacles peuvent néanmoins rendre ce projet délicat. Le premier est que les partenaires sociaux voudront probablement encadrer le dispositif, en fixant les circonstances susceptibles de donner lieu à la conclusion de ce type de contrat de travail (par exemple la nature des projets) et que ces dispositions, à supposer qu’elles puissent être conclues, devraient probablement faire l’objet d’un arrêté d’extension. Le précédent du contrat de chantier dans l’informatique (limitation sectorielle, absence d’arrêté d’extension) invite a quelques circonspections en ce domaine…

Par ailleurs, la Cour de Cassation est opposée à laisser aux seuls contractants le soin de fixer au préalable du caractère réel et sérieux d’un motif de licenciement, cette appréciation relevant du seul pouvoir judiciaire (Ch. soc. 14 novembre 2000, Mme X c/ société Affichage Giraudy, n ° de pourvoi : 98-42371 ; Ch. soc. 5 juin 2002, M. X c. société ADT sécurité services, n ° de pourvoi : 00-42037). Une modification législative de l’article L 122-14-3 ou une exclusion de son application au contrat de projet serait donc probablement requise…

Enfin, l’avènement d’un tel contrat pose assurément le problème de sa coexistence avec certains des cas de recours aux contrats à durée déterminée. La coexistence avec les contrats dits d’usage apparaît possible, à l’instar des contrats de chantiers, qui ne peuvent être conclus qu’autant qu’ils ne relèvent pas des règles du CDD (Ch. soc. 7 mars 2007, société Sofreco c/ M. X, n° de pourvoi : 04-47059). Par contre, la survivance des contrats à durée déterminée pour accroissement temporaire d’activité se poserait vraiment, surtout si on ne limite pas l’objet du contrat de travail à un projet…

3. L’étape de validation économique : un essai bis ?

La dernière proposition du MEDEF est originale. Elle vise à instaurer, indépendamment ou successivement à une période d’essai, une nouvelle période durant laquelle, si l’on comprend bien la formulation sibylline  utilisée, l’entreprise serait exonérée de l’application des règles de licenciement économique.

La traduction médiatique d’une « seconde période d’essai » serait alors quelque peu simplificatrice, car il ne s’agirait pas, a priori, et contrairement à la période de consolidation dans l’emploi, d’une liberté de rupture totale, les règles de licenciement personnel ayant, a priori, vocation à s’appliquer.

Par contre, la justification de cette « étape de validation économique » rejoindrait les préoccupations ayant présidé à l’instauration du contrat nouvelles embauches (CNE). Elle irait plus loin dans la mesure où d’une part elle s’adresserait à toutes les entreprises, quelle qu’en soient la taille ; d’autre part qu’elle pourrait se conjuguer (et donc s’ajouter) à une période d’essai elle même allongée…

Il est délicat de s’aventurer à une analyse poussée de cette proposition. Mais force est de reconnaître qu’elle remet le débat sur le CNE sur le devant de la scène. Les mêmes arguments d’insécurité juridique au regard des normes internationales peuvent lui être opposés (voir à ce sujet les articles sur le feuilleton judiciaire du CNE). Seul est nouveau l’argument de l’aléas économique que les salariés seraient contraint d’intégrer comme élément de précarisation… Des garanties sur le licenciement pour motif personnel seraient accordées, rendant la pilule moins amère.

Mais devrait alors s’instaurer un débat des plus délicats sur ce que l’on peut entendre de la consolidation économique de l’emploi à durée indéterminée, qui, par nature, relèverait de l’activité normale et permanente de l’entreprise…  De même, jusqu’à quand cette consolidation serait-elle possible ? Qui serait le juge de l’incertitude économique, si ce n’est l’employeur…

Enfin, le débat risque de rejoindre celui de la sauvegarde de compétitivité des entreprises.

16 septembre 2007