La Cour d’Appel de Paris sonne le glas du CNE

18ème Chambre de la Cour d'Appel de Paris 6 juillet 2007, M. S. c/ Mme D.

Osons, en 24 h, une analyse juridique à chaud de l’arrêt la Cour d’Appel de Paris du 6 juillet 2007 relatif au Contrat Nouvelles Embauches (CNE). Elle a donné raison à ses détracteurs en le considérant comme non conforme aux normes internationales. En lui appliquant les règles de droit commun du licenciement, elle a sonné le glas d’un CNE. Mais ce sera, bien sûr, à la Cour de Cassation de décider ou non de son enterrement…

Les plus avertis auront suivi les précédentes étapes du contentieux porté initialement devant le Conseil des Prud’hommes de Longjumeau (voir notamment et sur ce site : le leurre de liberté de rupture ; CNE, le feuilleton judiciaire reprend son cours).

 

Après que le Tribunal des Conflits l’eut autorisé, la Cour d’Appel a exercé son pouvoir d’appréciation de la conventionalité de l’ordonnance du 2 août 2005 instaurant le CNE (1ère partie).

L’argumentation développée pour conclure au non respect de la convention internationale n°158 de l’Organisation Internationale du Travail (OIT) est particulièrement intéressante. La Cour d’Appel :

• réfute la théorie de la motivation implicite pour exiger que la rupture de CNE soit fondée sur un motif réel et sérieux (2nde partie) ;
• et s’appuie sur l’unicité du droit du licenciement relativement aux garanties de défense et au régime probatoire (3ème partie).

Elle conclue enfin au caractère déraisonnable de la durée de la période de consolidation dans l’emploi de deux ans (4ème partie).
 

Thèmes : contrat nouvelles embauches (CNE), période de consolidation dans l’emploi, énonciation d’un motif de rupture, convention internationale du travail n° 158, durée raisonnable, contrôle de conventionalité 

1. Sur le contrôle de conventionalité par voie d’exception

Avec la décision du Tribunal des Conflits (Tribunal des Conflits 19 mars 2007, Préfet de l'Essonne c/ Cour d'Appel de Paris, n°3622), il  était acquis que les juridictions civiles pouvaient opérer un contrôle de conventionalité de l’ordonnance instituant le CNE, contrôle dont l’effet est seulement d’en écarter l’application.

Avec didactisme, la Cour d’Appel de Paris reprend les arguments qui l’amène à pouvoir juger de la conventionalité de l’ordonnance.

L’applicabilité en droit français des dispositions de la convention n°158 de l’OIT est considérée comme un point déjà tranché par la Cour de Cassation (Ch. soc. 29 mars 2006, n° de pourvoi : 04-46499), ce que nombre de commentateurs avaient déjà souligné.

La Cour d’Appel reprend l’analyse selon laquelle le droit international prévaut sur la loi française, en application de l’article 55 de la constitution. Cette application du principe de hiérarchie des normes exclut que des dérogations aux règles internationales puissent être prévues. Les juges rappellent d’ailleurs que la règle a été confirmée par la jurisprudence, au travers de l’arrêt Jacques Vabre (Ch. mixte 24 mai 1975; n° de pourvoi : 73-13556).

Seules les dérogations admises par la convention internationale de l’OIT elle même pourront être admises. Dans son second article, ladite convention admet des dérogations aux règles qu’elle institue « notamment [pour les salariés] n’ayant pas la période d’ancienneté requise, à condition que la durée de celle-ci soit fixée d’avance et qu’elle soit raisonnable ».

Ainsi, l’examen de la conventionalité de l’ordonnance nécessite :

• de savoir si dérogation il y a, spécialement eu égard aux règles de motivation de la rupture, de garanties de la défense et de preuve, instituées par les articles 4, 7, 8 et 9 de la convention internationale ;
• puis, si celles-ci peuvent avoir été autorisées par la convention internationale n°158 de l’OIT, elle même, en application de son article 2.

2. Dérogation aux règles de motivation : le droit positif impose la référence au motif réel et sérieux

 L’absence de motivation de la rupture du CNE constitue-elle une dérogation aux exigences de motivation de l’article 4 de la convention internationale n° 158 de l’OIT ? Celui-ci exige l’existence « d’un motif valable de licenciement lié à l’aptitude ou à la conduite du travailleur, ou fondé sur les nécessités de fonctionnement ».

Le problème est de savoir si la validité du motif, au sens de la convention internationale, s’entend de l’existence d’un motif réel ou sérieux.

Selon les conclusions du ministère public, la validité du motif serait contenue implicitement dans la décision de rupture, de sorte que l’ordonnance ne dérogerait pas à l’article 4 de la convention n°158 de l’OIT. En d’autres termes, la rupture serait d’emblée et implicitement valide et il ne serait pas requis que le motif, pour être valable, revête un caractère réel et sérieux. Cette interprétation présuppose, bien sûr, que l’employeur dispose de l'un des motifs exigés par la norme internationale (aptitude, conduite ou nécessité de fonctionnement), mais il n'aurait pas à l'énoncer…

La Cour d’Appel conclue, elle, qu’il y a bien, avec le CNE, une dérogation aux dispositions de la convention internationale sur la motivation.  Pour elle, la validité du motif s’apprécierait au regard du caractère réel et sérieux de celui-ci. La distinction entre validité et légitimité du licenciement serait donc inopérante.

Pour établir une similitude entre les notions de validité et de légitimité du licenciement, la Cour d’Appel déploie une argumentation détaillée sur l’interprétation qu’on doit faire des termes de la convention internationale n°158. Elle fait référence  à une recommandation de l’OIT sur la cessation du contrat de travail en date du 26 juin 1963 (R119), qui aurait fourni les prémices à la rédaction de la convention internationale n° 158, notamment, en se référant à la notion de « motif valable » du licenciement. Cette recommandation précise que l’application de cette notion doit se référer :

• à la législation nationale ;
• aux décisions judiciaires ;
• ou « de toute autre manière qui serait propre à la pratique nationale et semblerait appropriée ».
  

Comme le rappellent les juges, en droit positif français, la référence au motif réel et sérieux du licenciement s’est imposée en matière de licenciement (article L 122-14-3 du code du travail et son application judiciaire foisonnante). L'ordonnance excluant l’application du droit commun du licenciement à la rupture du CNE en période de consolidation, la validité de la rupture ne devrait pas s’apprécier à cette aune. En tout cas, l’ordonnance de 2005 ne se réfère pas explicitement à la notion de motif réel et sérieux.

Pour autant, et selon les juges de la Cour d’Appel de Paris la référence au motif réel et sérieux subsiste. Ils précisent, dans une formulation sans doute maladroite (1), que l’employeur serait seulement « dispensé de rapporter la preuve du motif réel et sérieux du licenciement ». Quoi qu’il en soit, pour elle, dans le silence des textes, il est possible, pour apprécier la validité de la rupture, de se référer à la pratique nationale, en se basant sur la recommandation de 1963. La pratique nationale aurait instauré le motif réel et sérieux comme référence de validité pour la rupture unilatérale à l’initiative de l’employeur. C’est donc implicitement que l’exigence d’un motif réel et sérieux s’imposerait pour apprécier la validité d’une rupture de CNE.

Si on retient l’argumentation de la Cour d’Appel, on notera qu’il eût suffi que l’ordonnance ait établi un critère de validité distinct, pour que l’amalgame entre validité et légitimité du licenciement disparaisse. Le caractère réel et sérieux de la motivation s’impose comme étalon de validité de la rupture, tant que le législateur n’en aura pas décidé autrement.

L’argumentation risque d’être contestée, mais il faut bien trouver un critère de validité de la rupture. Certains peuvent être tentés d’avancer que l’abus de droit pourrait être retenu, comme tel était le cas avant l’adoption de la loi de 1973 qui a instauré l’exigence d’un motif réel et sérieux.

Mais, la Cour d’Appel prend soin de rappeler, dans des considérations liminaires, que la liberté de rupture unilatérale d’un contrat connaît des limites constitutionnelles, comme l’a précisé le Conseil constitutionnel, dans une décision en date du 9 novembre 1999 sur le PacS (Décision n° 99-419). Ces limites tiennent à l’information du cocontractant et à la réparation du préjudice éventuel (3), la première de ces exigences n’est pas remplie par la seule notification non motivée de la rupture. La référence à une décision relative à la loi instaurant le PaCS peut surprendre. Mais, le contrat de travail, faut-il le rappeler, n’est qu’une forme particulière de contrat, et, à ce titre, est soumis aux principes généraux du droit des contrats.

Par ailleurs, la Cour d’Appel rappelle que le Conseil Constitutionnel invite le législateur a précisé les causes de rupture contractuelle « en raison de la nécessité d'assurer pour certains contrats la protection de l'une des parties ». La règle semble bien transposable au contrat de travail, dans un souci de protection du salarié.

Ainsi posée, l’exigence de motivation précise devient incontournable pour apprécier la validité de la rupture.

3. Des autres dérogations

On vient de voir que la Cour d’Appel déduit de la non application au CNE des règles de motivation du licenciement, l’existence d’une dérogation de l’ordonnance du 2 août 2005 aux dispositions de l’article 4 de la convention internationale n° 158 de l’OIT. Elle n’est pas la seule dérogation.

Les règles procédurales applicables au licenciement sont écartées par l’ordonnance. S’agit-il d’une dérogation aux garanties de la défense du salarié instituées par l’article 7 de la convention internationale n°158 ?

Le débat diffère quelque peu. Il porte plutôt sur le contenu des garanties de défense. Elles pourraient se limiter au respect de la procédure disciplinaire, érigé en principe général du droit du travail le Conseil d’Etat (Conseil d’Etat du 14 octobre 2005, CGT et autres).

La Cour d’Appel ne l’entend pas ainsi. Selon elle, l’article 7 de la convention internationale vise tant les licenciements disciplinaires que les licenciements pour motif non disciplinaire, en précisant que les garanties de défense concernent les licenciements liés à « des motifs liés à la conduite [donc disciplinaires] ou à son travail [donc non disciplinaires] » (3).

Elle poursuit la charge en relevant, que, quand bien même la distinction serait faite, elle s’avérait « inopérante ». Le salarié en CNE licencié pour faute devrait « rapporter la preuve qu’il fait l’objet d’un licenciement disciplinaire, au risque de convaincre le juge que ce motif serait fondé»…

L’exercice de recours et le régime de la preuve font l’objet de dispositions de la convention internationale (articles 8 et 9). L’article 9 prévoit que la juridiction saisie puisse « être habilitée à examiner les motifs invoqués pour justifier le licenciement ainsi que les autres circonstances du cas et décider si le licenciement était justifié ». Puis il indique qu'afin de ne pas faire supporter au salarié seul la charge de la preuve de l'existence d'un motif valable de licenciement, soit celle-ci incombera à l'employeur, soit les autorités judiciaires "devront être habilités à former leur conviction quant aux motifs du licenciement au vu des éléments de preuve fournis par les parties et selon des procédures conformes à la législation et à la pratique nationales".

L'article L 122-14-3 du code du travail correspond à cette seconde option. En écartant son application à la rupture du CNE en période de consolidation, l'ordonnancefait implicitement reposer la charge de la preuve de l'existence d'une motivation sur le salarié. Or, le respect de l'article 9 de la convention internationale imposerait l'inverse...

La Cour d’Appel de Paris se rebelle estimant qu’il y a une « contradiction insurmontable » de demander aux juges « l’appréciation du bien-fondé du licenciement sans [pouvoir] exiger de l’employeur qu’il rapporte la preuve de son motif ».

Décidemment la motivation est centrale :

• dans son existence (article 4 de la convention et pratique nationale de référence à un motif réel et sérieux) ;
• dans son énonciation qui sert à informer le salarié (limite à la liberté de rupture unilatérale définie par le conseil constitutionnel) ;
  
• ou à défaut d'énonciation, dans sa preuve pour éviter qu'elle ne repose sur le seul salarié (article 9-2 de la convention internationale) et que les juges puissent apprécier la validité de la rupture (article 9-1 de la convention internationale).
  

En somme, seule l'application de l'article L 122-14-3 et de la procédure de licenciement permet d'assurer une conformité à la convention internationale.

4. L’appréciation du délai raisonnable

Les dérogations existent donc. Mais la convention internationale n°158 de l’OIT peut les admettre temporairement et « à condition que la durée [de la période de dérogation] soit fixée d’avance et qu’elle soit raisonnable ».

Cela revient à se demander si la durée de la période de consolidation dans l’emploi, qui est de deux ans, est raisonnable. C’est un contrôle de proportionnalité.

Sur ce point central, l’appréciation de la Cour d’Appel de Paris diffère radicalement de celle du Conseil d’Etat. Le seul point sur laquelle ces juridictions s’accordent c’est le fondement de la pratique dérogatoire, à savoir « une politique volontariste de l’emploi ».

Mais la juridiction civile ajoute aussitôt que « la protection des salariés dans leur emploi semble être un moyen aussi pertinent que les facilités données aux employeurs pour les licencier ». Bien plus, elle énonce qu'il « est pour le moins paradoxal d'encourager les embauches en facilitant les licenciements ».

On est, bien sûr, étonné par la portée politique du propos. Il n’aura échappé à personne, et surtout pas aux organisations syndicales confrontées à de futures négociations sur le contrat de travail, que ces arguments pouvaient contrecarrer les tentatives d’imposer une « séparabilité » plus flexible. La Présidente du MEDEF a d'ailleurs, aussitôt, estimé que cette argumentation n'était pas juridique.

Cette position de la Cour d'Appel générera sans doute la critique traditionnelle d'atteinte à la séparation des pouvoirs : elle ne saurait apprécier l'opportunité d'une mesure. Pour autant, si le motif tiré de l'efficacité de la lutte contre le chomâge appele probablement à critique, d'autres motifs invoqués par la Cour d'Appel permettent de justifier sa décision, sans que la cassation soit encourue.

Le constat de la Cour d’Appel est sévère : pendant deux ans, le CNE « prive le salarié de l’essentiel de ses droits en matière de licenciement ». Elle relève, ensuite, que seul reste applicable l’abus de droit d’avant la loi de 1973, dont la preuve reste à la charge du salarié. L’analyse est juste, mais quelque peu simplificatrice, eu égard au maintien des règles disciplinaires…

Elle n’hésite pas à qualifier la dérogation de « régression ». Elle invoque, ensuite, le non respect de principes fondamentaux du droit du travail « dégagés par la jurisprudence et reconnus par la loi ».

La formule étonne, sachant que l’article 34 de la Constitution réserve à la compétence législative le soin de fixer les principes fondamentaux du droit du travail, en contenu et en portée. Quant au contenu de ces principes fondamentaux non respectés, la Cour d’Appel se garde bien de toute explication. Il sera intéressant de voir si la Cour de Cassation suit la demande implicite d’ériger certaines mesures du droit commun du licenciement en principe fondamental du droit du travail.

Enfin, la Cour d’Appel de Paris la privation « d’exercice du droit au travail », lequel, on le sait, figure dans les droits reconnus par le Préambule de la Constitution de 1946 et repris par celui de la Vème République.

La charge est explosive ! Mais est-elle efficace juridiquement ?

Arguer de l’importance de la dérogation, ce dont nul ne disconvient, permet-il d’apprécier véritablement le caractère déraisonnable de la durée de la période de consolidation ?

Certes, la Cour d’Appel de Paris se lance dans une comparaison des pratiques européennes, en relevant que nul pays n’a prévu de période dérogatoire aussi longue.

Il ne peut être fait référence aux durées maximales d’essai, comme le rappelle la Cour d’Appel. Cela revient à écarter toute référence à le seule analyse du caractère raisonnable de la durée de dérogation prévue à l’article 2 de la convention à laquelle s’est livrée la Cour de Cassation (Ch. soc. 29 mars 2006, n° de pourvoi : 04-46499) : une période inférieure à six mois constituait « une durée d'ancienneté raisonnable au sens de l'article 2 de la convention ».

On en vient presque à regretter l’argumentation des conseillers prud’homaux (Conseil des Prud'hommes de Longjumeau, 28 avril 2006, Melle D. c/ M. S.), dont certains ont souligné la qualité. Ils précisaient ainsi que la durée raisonnable « doit s’apprécier à l’aune de l’évolution économique du secteur d’activité de l’employeur et de la difficulté à apprécier les compétences du salarié, en tenant compte des compétences juridiques et de la santé financière de l’employeur ». Et de conclure « qu’une durée unique, d’ordre public, ne dépendant pas des circonstances propres à chaque emploi est nécessairement déraisonnable ». Cette voie est délaissée, à tort, me semble-t-il.

En tout cas, la conclusion est identique : la durée de la période de consolidation dans l’emploi n’est pas une durée raisonnable. Reste à savoir si la motivation satisfera la Cour suprême !

 Conclusion...provisoire !

La portée de l’arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 6 juillet 2007 n’a échappé à personne. Il est bien rare que de telles décisions aient l’honneur des premiers titres de tous les médias. Les juristes tels des Cassandre avaient bien prédit le sort qui serait réservé au CNE. Sur le plan juridique, il faudra apprécier les éventuelles divergences entre juridictions d’appel et attendre patiemment la position de la Cour de Cassation.

Mais politiquement, cette défaite n’appelle-t-elle pas une réforme visant à supprimer le CNE, source d’insécurité juridique ? Ne rêvons pas : la leçon est déjà prise si on en croit les précautions qu’entourent la réforme annoncée du contrat de travail. Les partisans de la flexibilité contractuelle découvrent enfin le droit du travail et sa complexe réalité. Plutôt que de reculer, ils s’attacheront aux rédactions des textes.

En attendant, les titulaires de CNE et les employeurs qui s’y sont risqué, seront livrés à leur sort… Mais les promoteurs zélés du CNE ne s'en soucient guère : leur bataille est idéologique !

téléchargez l'arrêt de la Cour d'Appel de Paris du 7 juillet 2007 (site Les Echos)

© Jean-Michel DORLET - 7 juillet 2007

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(1) Le régime probatoire applicable en matière de licenciement fait l’objet d’aménagements : la  charge de la preuve ne repose sur aucune des parties (article L 122-14-3 du code du travail). Mais il est vrai que ce régime n’existe que parce que la motivation du licenciement doit être mentionnée sur la lettre de notification.
(2) « Considérant que, si le contrat est la loi commune des parties, la liberté qui découle de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 justifie qu'un contrat de droit privé à durée indéterminée puisse être rompu unilatéralement par l'un ou l'autre des contractants, l'information du cocontractant, ainsi que la réparation du préjudice éventuel résultant des conditions de la rupture, devant toutefois être garanties ; qu'à cet égard, il appartient au législateur, en raison de la nécessité d'assurer pour certains contrats la protection de l'une des parties, de préciser les causes permettant une telle résiliation, ainsi que les modalités de celle-ci, notamment le respect d'un préavis. »
(3) Ce que ne fait d’ailleurs pas l’article 4 précité

 Le lien sur la décision du Conseil des Prud'hommes de Longjumeau renvoit au site de l’avocat de la salariée, Maître Daniel Ravez.