La trahison du SMS, nouveau mode de preuve licite

Cour de Cassation, Chambre sociale, 23 mai 2007, SCP Laville-Aragon et autre c/ Melle Y, n° de pourvoi : 06-43.209

Thèmes : mode de preuve licite, SMS, harcèlement sexuel

C’est dans une affaire de harcèlement sexuel à rebondissements, qu’un message téléphoniquement adressé, plus communément connu sous le nom de SMS (« short message service ») a été reconnu comme un mode de preuve licite, en matière civile.

Le contentieux oppose un cabinet notarial à une salariée, qui a fait l’objet, d’avances sexuelles de la part d’un des associés. La salariée congédiée invoqua  le harcèlement sexuel pour obtenir la nullité du licenciement (1), mais elle ne disposait que des SMS expédiés par l’associé pour convaincre les juges du bien fondé de sa demande.

L’arrêt des juges du fond qui lui était favorable fit l’objet d’une cassation en 2005. En mai 2007, les juges suprêmes sont à nouveau saisis de l’affaire, mais ils ont confirmé, cette fois-ci, la décision prise sur renvoi.

Pour bien mesurer  les tenants et aboutissants de cette affaire, il faut revenir, au préalable, sur le régime spécifique de la preuve en matière de harcèlement (1ère partie). Ensuite, nous apprécierons la portée de l’arrêt du 23 mai 2007, qui,  propose un éclairage inédit sur l’admissibilité des modes de preuve en matière civile et sur le recours aux nouvelles technologies de l’information et de la communication dans un débat probatoire (2nde partie). Il faut, cependant se garder de conclusions hâtives, la licéité de la preuve ne dépendant pas uniquement de son mode (3ème partie).

1. Le régime de la preuve en matière de harcèlement

En matière civile, la charge de la preuve repose sur le demandeur, ce qui ressort tant de l’article 9 du Nouveau code de procédure civile (2) que de l’article 1315 du code civil (3), applicable en matière contractuelle. Cependant, pour le harcèlement sexuel, comme pour le harcèlement moral, a été mis en place un aménagement la charge de la preuve.

On rappellera que, dans un premier temps, le législateur exigeait seulement de la victime qu’elle « présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement ».  Mais, la loi du 3 janvier 2003 est revenue sur cette règle, en demandant que la victime établisse « des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement » (articles L 122-52 du code du travail et L 1154-1 du nouveau code du travail). La preuve des agissements susceptibles de constituer un harcèlement doit donc être rapportée. Autrement dit, la victime doit prouver la réalité des faits, en présentant aux juges, des éléments objectifs.

Ensuite, il revient à la partie défenderesse de « prouver que ses agissements ne sont pas constitutifs d’un harcèlement » et que le licenciement est justifié « par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ». Les juges forment alors leur conviction, en tenant compte des éléments fournis par la défense, en ce qui concerne tant l’absence du harcèlement invoqué que le motif de licenciement invoqué.

Dans cette affaire, la salariée présentait à l’appui de sa demande, le seul enregistrement de SMS. Les juges du fond avaient estimé, le 14 février 2003, que « la teneur des messages de l'employeur ne [laissait] aucun doute quant à la nature des relations qu'il aurait souhaité engager avec la salariée ». Ils en ont conclu à l’existence du harcèlement sexuel et à l’annulation « automatique » du licenciement.

La Cour de Cassation leur a cependant reproché de n’avoir pas « constaté que la salariée avait  été licenciée pour avoir subi ou refusé de subir ces agissements » (Ch. soc. 20 avril 2005, SCP Laville, Toussaint et Aragon  c/ Mme X, n ° de pourvoi : 03-41916).  Ils n’avaient pas établi que le licenciement fut fondé sur le refus des avances sexuelles. La Cour d’Appel d’Agen, statuant sur renvoi, remédiât à ce grief.A ce stade du contentieux, la décision des juges suprêmes n’apporte aucun éclaircissement quant à l’administration de la preuve par la victime. L’application immédiate de la nouvelle loi de 2003 en ce domaine ne fait cependant pas de doute : il revenait à la salariée d’établir les faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement sexuel, quand bien même ceux-ci furent antérieurs. Elle s’en acquittait par la production des SMS. Mais, ce moyen était-il recevable ?

2. La loyauté de la preuve

Le débat, tranché par l’arrêt de 2007 porte, donc sur l’admissibilité des modes de preuve. En effet, si la victime du harcèlement sexuel devait prouver les faits laissant présumer son existence, le pouvait-elle par tous moyens ?

En matière pénale, tous les modes de preuve sont admis, dès lors qu'ils ont été contradictoirement discutés (article 427 du code de procédure pénale).

Mais, en matière civile, le mode de preuve est libre. Encore faut-il que la preuve des agissements ne soit pas déloyale. Selon l’article 9 du nouveau code de procédure civile la preuve doit être administrée « conformément à la loi ». Or, l’article 1135 du code civil instaure un devoir de loyauté de la part de chacune des parties au contrat.

La licéité de la preuve doit donc être appréciée eu égard à ce devoir de loyauté. La jurisprudence de la chambre sociale le rappelle, depuis l’arrêt Néocel (Ch. soc. 20 novembre 1991, n° de pourvoi : 88-43120), lequel reconnaît que « tout enregistrement, quels qu'en soient les motifs, d'images ou de paroles à [l’]insu [des salariés], constitue un mode de preuve illicite », selon l’article 9 du nouveau code de procédure civile.

Ce qui vaut pour l’employeur, en matière probatoire, est transposable au salarié. Cette exigence de réciprocité dans le devoir de loyauté s’impose, quand bien même, la jurisprudence aurait principalement fait usage de la notion pour limiter les moyens de preuve dont peut se prévaloir l'employeur. C’est donc, légitimement que, dans cette affaire, l’employeur invoque l’illicéité du moyen de preuve unique utilisé par la salariée (4), à savoir les SMS de l’associé.

Tout l’intérêt de l’arrêt du 23 mai 2007 (Ch. soc. 23 mai 2007, SCP Laville-Aragon et autre c/ Melle Y, n° de pourvoi : 06-43.209) réside dans l’admission du message téléphoniquement adressé comme mode de preuve licite. La Cour de Cassation effectue un parallèle avec les enregistrements téléphoniques. Elle avait déjà été statué sur l’illicéité du mode de preuve que constituait l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée (2nde chambre civile du 7 octobre 2004, Mme X c/ Consorts Z, n° de pourvoi : 03-12653).

C’est ce que rappelle, à juste titre, la Cour de Cassation, dans cet arrêt de 2007. Pour elle, il s’agit donc de distinguer selon que les enregistrements aient été effectués ou non « à l’insu de l’auteur des propos invoqués ». Or, l’exploitation de SMS  est différente de celle d’enregistrements téléphoniques : comme le relève les juges suprêmes, leur « auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur ». Donc ce mode de preuve est considéré comme licite, car loyal.

La loyauté du mode de preuve demeure donc un élément central dans l’admissibilité des modes de preuve, du moins en matière civile. Et l’appréciation de cette loyauté s’opère en fonction de la connaissance que peut avoir l’auteur des propos de leur possible enregistrement.

3. Pas de simplification hâtive sur la licéité du mode de preuve

Que déduire, en pratique, de cette jurisprudence sur les modes de preuve admissibles en matière civile ? Les « écrits restent », et quels qu’en soient les supports, ils laissent une trace, ce que ne peuvent ignorer leurs auteurs. L’application de cet adage aux SMS retient l’attention du grand public. Mais, la conclusion selon laquelle les SMS, contrairement aux enregistrements audiovisuels ou audiophones, seraient des modes de preuve toujours admissibles apparaît comme simplificatrice.

Il convient tout d’abord de souligner que des différences persistent, selon qu’il s’agit d’enregistrements d’échanges relevant du domaine privé ou du domaine professionnel. Les arrêts de 2004 et 2007 concernent des échanges privés. Or, l’intimité de la vie privée, est protégée par l’article 9 du code civil et cette règle devrait, a priori, empêcher l’exploitation d’enregistrements écrits.

A cet égard, on ne peut que rappeler, le fameux arrêt Nikon (Cour de Cassation, chambre sociale, 2 octobre 2001, Société Nikon France c/ M. X, n° de pourvoi : 99-42942), qui instaure un droit du salarié à l’intimité de la vie privée, « même au temps et au lieu de travail ». Les juges suprêmes en ont déduit que l’employeur viole une liberté fondamentale, le secret des correspondances, en prenant connaissance de courriels personnels du salarié. L’article L 120-2 du code du travail (devenu article L 1121-1 du nouveau code du travail) dispose que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnée au but recherché ». Il faut donc en conclure que les enregistrements de propos privés, fussent-ils écrits, ne pourraient servir à constituer un motif de licenciement ou une sanction disciplinaire.

Inversement, leur exploitation par un salarié dans une affaire de harcèlement est admise. Pourquoi une telle différence ? Deux questions viennent à l’esprit. La prise de connaissance d’un courriel se distinguerait-elle de celle d’un SMS, du point de vue du secret des correspondances ? Ce serait douteux. Le régime différerait-il selon qu’il s’agisse du salarié ou de l’employeur ? Là aussi, le doute est vraiment permis : l’article L 120-2 est de portée large et vise tant l’employeur que le salarié et même toute personne tierce, comme l’indique sa rédaction (« nul ne peut… »). Il faut probablement comprendre que l’établissement de faits susceptibles d’être qualifiés de harcèlement permet de s’exonérer de l’interdiction générale posée par l’article L 120-2, la violation du secret des correspondances étant, alors, proportionnée au but recherché. On serait donc tenté de considérer que l’exploitation de SMS privés ne saurait se faire en toutes circonstances, du moins dans les conflits relatifs au contrat de travail.

Par ailleurs, il serait hâtif d’exclure, d’emblée, les enregistrements audiovisuels et téléphoniques. Ce qui importe n’est pas tant le support d’enregistrement que la connaissance qu’auraient les personnes de la possibilité d’enregistrement de leurs propos ou de leurs actes. Dès lors, des enregistrements de ce type pourraient être exploités, s’ils ne se réalisent pas à l’insu. La jurisprudence est constante, à ce propos. Elle condamne généralement les enregistrements réalisés clandestinement par l’employeur. Mais elle peut admettre les enregistrements comme mode de preuve licite, si les salariés ont été préalablement avertis de leur existence (pour des enregistrements téléphoniques : Ch. soc., 14 mars 2000, société Instinet France c./M. X, n° de pourvoi : 98-42090).

Une exigence supplémentaire doit néanmoins être mentionnée : le dispositif d’enregistrement doit également, avoir fait l’objet, « préalablement à son introduction, d'une information et d'une consultation du comité d'entreprise » (Ch. soc. 7 juin 2006, M. X c/ société Continent France groupe Carrefour, n° pourvoi : 04-43866), conformément à l’article L 432-2-1 du code du travail (devenu article L 2323-32 du nouveau code du travail), sauf exceptions (5)

 Comme on le voit, du support d’enregistrement, on ne saurait déduire la licéité du mode du preuve, même s’il faut, assurément, que l’enregistrement n’ait pas été réalisé à l’insu.

Consultez l'arrêt sur le site de la Cour de Cassation

© Jean-Michel DORLET - 28 mai 2007

------------------------------------

(1) Est prohibé et frappé de nullité, le licenciement « pour avoir subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement de toute personne dont le but est d'obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d'un tiers » (article L 122-46 du code du travail et articles L 1153-2 et L1153-4 du nouveau code du travail).
(2) « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention .»
(3) « Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. »
(4) Le problème ne se serait pas posé dans les mêmes termes, si d’autres moyens de preuve complémentaires avaient été exploités.
(5) notamment pour les modes de surveillance de locaux professionnels dans lesquels ne travaillent pas de salariés : Ch. soc. 31 janvier 2001, M. X c/ société Italexpress, n° de pourvoi : 98-44290