Mesures d’âge et discriminations

Thèmes : discrimination, discrimination positive, traitement différentiel, constitutionnalité du contrat première embauche (CPE), situations de défaveur, objectif légitime, moyens appropriés et nécessaires, article L 122-45-3, CEJ 22 novembre 2005, Werner Mangold c/ Rüdiger Helm, mesures d’âges, critères d’âge, critères socio-économiques, critères personnels, structure du marché de l’emploi, situation personnelle

Ce texte vient à l’appui de mon intervention au Conseil Régional de Bourgogne le 25 septembre 2006, à la demande du Centre Régional de Ressources pour le Travail, l'emploi et la formation (C2R).

Pour acquérir une efficacité d’intervention, la plupart des mesures d’emploi et de formation professionnelle continue sont ciblées. Leurs règles d’accessibilité reposent sur des différenciations catégorielles.

Les mesures d’âge en sont un exemple. Mais ne sont-elles pas discriminatoires ?

La discrimination positive

Le Conseil Constitutionnel, amené à se prononcer sur la constitutionnalité du contrat première embauche (1) a admis le principe d’un traitement différentiel, en reprenant une position adoptée en 1986 (2):
« aucun principe non plus qu’aucune règle de valeur constitutionnelle n’interdit au législateur de prendre des mesures propres à venir en aide à des catégories de personnes défavorisées ».

Il en déduit que le législateur peut invoquer « la précarité de la situation des jeunes sur le marché du travail, et notamment des jeunes les moins qualifiés » pour instituer un nouveau contrat de travail destiné à y remédier, sans attenter au principe d’égalité.

L’absence de rupture d’égalité était une conclusion attendue : « le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général », à la condition que la différenciation soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui la définit et l’établit. Du point de vue du droit social, la mise en œuvre du principe d’égalité a , jusqu’ici, principalement été limitée à l’égalité de traitement salarial (3).

Mais, l’intérêt de la position des juges constitutionnels est surtout de confirmer la possibilité de recourir à la discrimination positive, en la cantonnant à des situations de défaveur, fussent-elles des situations de fait, comme le rapport d’une catégorie de population à l’emploi.

L’appréciation de ces situations est plutôt laissée au législateur ou au gouvernement, le Conseil Constitutionnel se prononçant sur l’opportunité des mesures.

L’affaire concerne tant les mesures d’âge, comme le CDD senior que des mesures de différenciation fondées sur la résidence, voir, pourquoi pas sur l’origine ou la race…

Des moyens appropriés et nécessaires

Mais l’un des obstacles de la différentiation catégorielle, c’est qu’elle peut engendrer une
« discrimination à rebours ».

Tout d’abord, il faut relever que plusieurs directives européennes transposées, imposent l’absence de toute discrimination sur critères prohibés. La règle est reprise dans le code du travail (4) et concerne des critères comme l’âge, le sexe, l’origine, la race… - mais pas le lieu de résidence (5).

Ensuite, l’une de ces directives communautaires, admet, de manière générale, la pratique de la discrimination positive. mais c’est à la double condition qu’elle se fonde sur un objectif légitime et « lorsque les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires » (6).

Cette disposition a été partiellement transposée en droit français pour ne pas invalider les mesures d’âge instituées, notamment, dans le cadre de politiques d’emploi (7). Ainsi, est-il admis que les différences de traitement fondées sur l’âge ne soient pas qualifiées de discriminatoires, aux conditions précitées (8).

Ces exigences auraient dû conduire à s’interroger sur l’exploitation de la flexibilité juridique du contrat de travail dans le cadre d’une politique de l’emploi pour le CPE8 et sur le risque de généralisation des contrats précaires aux plus de 57 ans, pour le CDD senior.

Etaient-ce ou sont-ce des mesures appropriées et nécessaires ?

La condamnation de la Cour de Justice Européenne

Un récent arrêt de la Cour Européenne de Justice apporte des éléments d’appréciation.

L’Allemagne a été condamnée pour avoir réservé à des seniors de plus de 52 ans, et sans restrictions, une formule de CDD renouvelable indéfiniment (9).

Pour les juges, l’insertion professionnelle des chômeurs d’une catégorie d’âge donnée, peut, en principe, justifier « objectivement et raisonnablement » une différence de traitement si les moyens de mise en œuvre de la réinsertion sont « appropriés et nécessaires ».

Mais pour justifier que les travailleurs âgés soient privés du bénéfice de la stabilité de l’emploi, « élément majeur de la protection des travailleurs », il faut prendre en compte d’autres considérations que l’âge, comme « la structure du marché de l’emploi » ou « la situation personnelle ».

Au nom du principe général de non-discrimination, cette jurisprudence européenne jette un sort funeste aux mesures introduisant une instabilité dans l’emploi, sans prendre en considération d’autres critères socio-économiques ou personnels que l’âge (ou tout autre critère discriminatoire).

Les mesures d’âge discriminatoires ?

Il faut apprécier les mesures d’âge à cette aune. Le CPE, faute de critères d’éligibilité du public plus précis et à supposer qu’une suspension du droit commun du licenciement pendant une période de deux ans ait pu constituer une atteinte à la stabilité de l’emploi (10), aurait peut-être encouru la condamnation de la Cour de Justice Européenne. La constitutionnalité du CPE n’emportant pas sa conformité aux directives européennes, la flexibilité juridique aurait pu être qualifié de moyen de lutte contre le chômage inapproprié…

Quant au CDD senior, l’atteinte à la stabilité de l’emploi est moindre (salariés plus âgés que dans le CDD senior allemand - 57 ans et plus et durée de 18 mois). Par ailleurs il ne sera pas qualifié de discriminatoire, si les critères d’éligibilité envisagés par les partenaires sociaux et repris comme tels par le gouvernement (11) (à savoir l’inscription comme demandeur d’emploi depuis plus de 3 mois ou le bénéfice d’une convention de reclassement personnalisé) s’avèrent suffisamment sélectifs eu égard au marché de l’emploi. L’optimisme est de mise, mais le sort du CDD senior allemand donne matière à réflexion.

La catégorisation des publics pour instituer une discrimination positive fondée sur l’âge est donc possible, mais n’est pas simple.

La prise en compte de l’âge pour instituer une mesure d’exception au principe d’égalité, suppose l’adjonction de critères supplémentaires (socio-économiques ou personnels), au premier rang desquels peuvent utilement figurer l’appréciation de la situation personnelle d’exclusion professionnelle ou des facteurs avérés d’éloignement du marché du travail (plus délicats à déterminer).

Sans cela, la discrimination positive instituée avec une précarité s’analyserait comme une discrimination à rebours prohibée. Paradoxe à méditer…

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© Jean-Michel DORLET - 25 septembre 2006

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(1) Décision n° 2006-535 DC du 30 mars 2006, sp. considérant 17 (renvoi site conseil constitutionnel)
(2) Décision n° 1986-207 DC des 25 et 26 juin 1986, sp. considérant 31
(3) Soc. 29 octobre 1996, Mme P. c/ socité Delzongle, n°pourvoi : 92-43680 (renvoi site Legifrance) Mais ce principe général a vocation à s’étendre à tous les aspects de la relation de travail…

(4) article L 122-45 du code du travail

(5) ce qui laisse le champ libre aux mesures fondées sur des critères territoriaux
(6) directive 2000/78/CE du Conseil, du 27 novembre 20006 article L 122-45-3 du code du travail
(7) mais donc aussi dans le cadre de politiques de formation professionnelle continue…
(8) la suspension temporaire des règles de droit commun en matière de licenciement constitue t-elle un moyen approprié et nécessaire de lutte contre le chômage des jeunes ?
(9) CEJ , affaire C-144/04 du 22 novembre 2005, Werner Mangold c/ Rüdiger Helm renvoi site CJCE (gratuit et non authentique)

(10) Ce débat a déjà été engagé, mais il est loin d’avoir été tranché. Il repose en partie sur le point de savoir si la durée de la période de consolidation dans l’emploi de deux ans est ou non raisonnable au regard des dispositions de la convention internationale du travail n° 158

11)Accord national interprofessionnel du 9 mars 2006 (article 17) et plan national d’action concerté pour l’emploi des seniors (action n°20)