7. Le droit de rupture

Thèmes : contrat nouvelles embauches (CNE), contrat première embauche (CPE), période de consolidation dans l’emploi, période d’essai, préavis de rupture, indemnité de rupture, motivation de la rupture, énonciation d’un motif, convention internationale du travail n° 158, absence de motif, licenciement sans motif réel et sérieux, faute, abus du droit de licencier ou du droit de rupture, légèreté blâmable, moyens de preuve, prescription, motif discriminatoire, motif disciplinaire, socle minimal de protection

A. La seule protection de l’abus de droit

Il nous faut revenir quelque temps sur le formidable recul en matière de droit du licenciement que constitue l’instauration du CNE et du CPE.

L’opinion publique aura retenu que ces contrats comportaient une période d’essai de deux ans. Cette affirmation est inexacte sur le plan juridique : la période des deux premières années d’embauche n’a pas pour motif de vérifier, pour chacune des parties l’aptitude à occuper un emploi, mais bien plutôt celle, pour l’employeur de vérifier la possibilité d’une pérennisation de l’emploi occupé. C’est en ce sens que l’on a pu parler de période de consolidation dans l’emploi.

Contrairement à la rupture en période d’essai :

- un préavis de rupture en période de consolidation de l’emploi est nécessaire (deux semaines si la rupture intervient au cours du premier semestre après l’embauche ; un mois, par la suite) ;
- et une indemnité de rupture est due au salarié (91).

Mais du point de vue de l’absence de motivation de la rupture, la comparaison avec l’essai est pertinente. Dans l’un et l’autre des cas, la résiliation n’a pas à être motivée. L’énonciation d’un motif réel et sérieux n’est plus requis, alors qu’elle reste exigée dans le CDI classique ou après la période de consolidation de l’emploi.

Il convient de souligner que l’absence de motivation formelle, c’est-à-dire explicitement évoquée dans la lettre de rupture, ne veut pas dire que la rupture peut-être décidée sans motif valable : la décision de rupture doit reposer sur des éléments objectifs. Cette affirmation repose sur la convention internationale du travail n° 158 qui dispose qu’un « travailleur ne devra pas être licencié sans qu’il existe un motif valable de licenciement lié à l’aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service » (92) et sur l’article 24 de la Charte sociale européenne qui reprend les mêmes termes.

Certes, le Conseil d’Etat, pour valider l’ordonnance sur le CNE, a déjà argué d’une exception prévue par le premier de ces textes (93), « notamment ceux n’ayant pas la période d’ancienneté requise, à condition que la durée de celle-ci soit fixée d’avance et qu’elle soit raisonnable ». Et pour lui, cette durée de deux ans est raisonnable (94). Mais les conseils prud’homaux pourront en juger autrement et, en faisant une application directe du texte international, déclarer le licenciement illégitime. Cet élément important risque d’alimenter plus qu’on ne le croit le contentieux prud’homal, au point que certains milieux patronaux n’hésitent déjà plus à appeler le CNE, « contrat nouvelles embûches » et invitent à ne pas déroger, en pratique, au droit du licenciement, eu égard aux risques d’illégitimité de la rupture pour absence de motif.

Il faut également noter que le motif de rupture est ignoré du salarié qui ne peut s’en expliquer ou s’en défendre, comme à l’occasion d’un entretien préalable à un licenciement. Mais, comme l’a rappelé le Conseil d’Etat (95), la procédure contradictoire n’est un principe général du droit du travail qu’en matière disciplinaire. Soit le motif est fautif, donc l’entretien préalable est nécessaire en application de l’article L 122-41 et le motif doit être oralement exposé ; soit il ne l’est pas et le salarié n’aura qu’à découvrir les raisons de son congédiement…

D’autre part le motif de rupture n’est pas établi de manière fixe : en matière de licenciement, l’employeur est lié à ses propres énonciations écrites au moment de la rupture. Comme, il n’a plus rien à énoncer, il pourra bien varier dans ses motifs jusqu’au jour de comparution devant le Conseil des Prud’hommes…

On en revient à la situation des salariés avant l’adoption de loi du 13 juillet 1973 sous le gouvernement CHIRAC de l’époque… En effet, la rupture du contrat de travail n’était alors limitée que par l’abus du droit de licencier par l’employeur. La cour de cassation avait développé une abondante jurisprudence concernant le caractère abusif de certains licenciements. Le salarié devait démontrer que l’employeur avait fait une faute en prononçant la rupture du contrat de travail, faute qui lui était directement imputable et qui était à l’origine du préjudice subi par le salarié.

On retenait en général « l’intention de nuire » de l’employeur mais aussi “la légèreté blâmable” . La légèreté blâmable permettait de sanctionner l’absence ou la légèreté des motifs invoqués pour justifier de la rupture du contrat de travail. Le Conseil d’Etat en précisant « que l’ordonnance attaquée n’a pas exclu que le licenciement puisse être contesté devant un juge, afin que celui-ci puisse vérifier que la rupture n’a pas un caractère abusif » (96) admet bien la résurrection de ce type de contentieux.

Le salarié en CNE devra donc supporter la charge de la preuve de la volonté de nuire ou de la légèreté blâmable de l’employeur, sans pouvoir, comme en matière de licenciement classique, profiter du doute (97). L’inégalité des moyens de preuve dont disposent les parties existe pourtant bien en sa défaveur… Par ailleurs, le débat sur le légitimité de la rupture ne portera que sur la réalité des motifs et non plus sur leur suffisance. Enfin, la contestation sera circonscrite aux abus du droit de rupture unilatérale.

On serait incomplet si on ne signalait pas, par ailleurs, que toute contestation sur la rupture du CNE se prescrivait un an après celle-ci… Pour le Conseil d’Etat, le fait que le délai de prescription soit indiqué sur la lettre de la rupture, comme l’exige l’ordonnance, suffit à ce qu’il n’y ait pas, selon lui, de rupture du principe d’égalité.

B. Le socle minimal de protection

On voit se dessiner, à terme, un socle de droits minimaux du salarié congédié, le droit du licenciement n’intervenant que pour des salariés privilégiés parce que disposant déjà d’un CDI classique ou ayant deux d’ancienneté en CNE ou CPE.

Ces droits sont calqués… sur ceux du salarié en période d’essai.

En effet, le Conseil d’Etat (98) a rappelé la nécessité, pour respecter la convention internationale du travail n° 158, que la rupture en CNE ne contrevienne pas d’une part aux dispositions du droit disciplinaire (99), d’autre part à celles sanctionnant la discrimination (100).

Or c’est précisément, le régime de protection du salarié à l’essai qu’a dégagé la jurisprudence récente de la Cour de Cassation, puisque l’employeur:

- ne peut invoquer de motifs discriminatoire pour mettre fin à l’essai (101);
- doit respecter l’entretien préalable lorsqu’il invoque un motif disciplinaire en période d’essai (102).

On appréciera le caractère relatif de cette protection minimale, en précisant, pour ce qui concerne le motif disciplinaire, qu’il suffit que l’employeur n’invoque rien et surtout pas une faute, pour ne pas avoir à engager une procédure disciplinaire. La transposition de ce contournement des règles jurisprudentielles sera plus délicate en matière de rupture du CNE, un motif de rupture devant être apprécié a posteriori, en cas de contestation pour abus de droit.

Si l’on poursuit le parallèle des régimes juridiques de rupture, il convient de noter que la jurisprudence vient d’étendre la protection de salariés protégés (avec autorisation de l’inspection du travail) à la période d’essai (103). Mais, en pratique, cela signifierait que le rempart contre l’arbitraire ne pourrait se faire pour les titulaires de CNE qu’au bout d’un an, dans les entreprises d’au moins 11 salariés et par l’élection comme délégué du personnel (ou dans les entreprises de 50 salariés et plus, par leur désignation comme délégué syndical)…

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© Jean-Michel DORLET - 10 mars 2006

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(91) cf supra
(92) article 4 de la convention internationale du travail n° 158
(93) article 2 paragraphe 2 b°/ de la convention internationale du travail n° 158
(94) Conseil d’Etat du 14 octobre 2005, CGT et autres, requêtes n° 283471, 284421, 284473, 284654, 285374
(95) Ibidem
(96) Ibidem
(97) Article L 122-14-3 du code du travail
(98) op. cit.
(99) Articles L 122-40 à L 122-44 du code du travail
(100) Article L 122-45 du code du travail
(101) Cour de Cassation - Chambre sociale, 16 février 2005, Société CS Système d’information c/ M. X, N° de pourvoi : 02-43402 (102) Cour de Cassation - Chambre sociale, 10 mars 2004, Association Accueil et réinsertion sociale c/ Melle X, N° de pourvoi : 01-750

(103) Cour de Cassation - Chambre sociale, 26 octobre 2005, Mme X c/ Association médicale du travail du Jura, n° pourvoi : 03-44485