5. Les nouveaux cadres de la durée du travail

Thèmes : 35 heures, réduction du temps de travail, contingent annuel d’heures supplémentaires, compte épargne temps, renonciation jours RTT, convention de forfait, forfait jours, cadres, non cadres, accord de branche de la métallurgie du 26 février 2006

A. Le détricotage des 35 heures

Le « détricotage » des 35 heures s’est opéré très rapidement avec la loi Fillon du 17 janvier 2003. Mais il s’est poursuivi par l’adjonction de multiples mesures.

Le gel des 35 heures pour les TPE a déjà été évoqué : les salariés devaient patienter jusqu’à 2002 avec l’espoir d’une élection de Jospin et d’un maintien de Martine Aubry aux affaires. Las, il faudra attendre fin 2008, l’application des 35 heures dans ces entreprises. Et cette application s’avérera largement théorique…

Vient ensuite, l’augmentation prodigieuse du contingent annuel d’heures supplémentaires qui a fait dire, avec quelques raisons, que le retour aux 39 voire aux 40 heures était redevenu possible à moindre frais. On rappellera que ce dispositif de contingentement d’heures avait été institué lors du passage aux 39 heures, pour limiter les demandes d’autorisation d’accomplir des heures supplémentaires auprès de l’inspecteur du travail. Le relèvement du plafond annuel d’heures supplémentaires non soumis à autorisation était une mesure simple et efficace pour effacer les 35 heures. Elle s’est faite en plusieurs temps : il fut déjà institué, par la loi Fillon du 17 janvier 2003, le principe d’une fixation conventionnelle du contingent annuel et, en l’absence d’accords de branche en instituant, le volume du contingent est passé de 130 heures à 180 heures. Ce volume a ensuite été porté fin 2004 à 220 heures hebdomadaires (62).

Ceci correspond bien à environ 1 h par jour ou 5 h par semaine travaillée, qui additionnées aux 35 heures, nous ramène bien aux 39 heures, voire aux 40 heures d’avant 1982… Certes, l’augmentation de l’horaire hebdomadaire présente un coût, mais il n’est pas si considérable : c’est 39 h payées 40…

Habilement, c’est la réforme du compte épargne temps est venue compléter le dispositif, en s’attaquant aux jours de RTT… Initialement, le compte épargne temps, prévu par un accord collectif, avait pour objet de permettre au salarié qui le désire d’accumuler des droits à congé rémunéré, dans la limite de 22 jours annuels (63). Dès qu’il atteignait 2 mois, il devait être pris dans les 5 ans (64). Dès la loi AUBRY I, la rédaction de l’article L 227-1 du code du travail contenait la possibilité de différer la prise de congés RTT. Il suffisait d’élargir cette possibilité pour rendre, à terme, complètement virtuels les bénéfices de la RTT.

La loi du 31 mars 2005 a notamment supprimé toute limite à l’abondement annuel du compte épargne temps et le délai maximal des prises de congés accumulés sur le compte épargne temps. De fait, avec le compte épargne temps, les jours RTT peuvent être reportés sine die, tout au moins, par l’initiative du salarié.

Comme dit précédemment, cette même loi instaure, dès à présent une faculté de renonciation par le salarié à 10 jours de RTT annuels, dans des entreprises d’au plus 20 salariés (65). La conclusion d’un accord collectif permettra cette faculté aux cadres en forfait jour contre majoration de salaire (66).

A l’ensemble de ces nouvelles règles, vient s’ajouter la redoutable utilisation du forfait jours, véritable cheval de Troyes de la forteresse assiégée des 35 heures.

B. B. La forfaitisation de la durée du travail

Le débat sur le temps de travail s’est toujours focalisé sur la notion de durée hebdomadaire du travail. Dès 1986, on s’est aperçu que la flexibilité passait par un décompte de la durée du travail sur une autre séquence de temps et ce fut alors le début de l’annualisation du temps de travail. Avec les 35 heures, cette annualisation s’est peu ou prou imposée (les 1 600, puis maintenant 1 607 heures de travail annuel, puisque s’y ajoute le lundi de Pentecôte). Mais la véritable révolution est encore à venir : il s’agit de la forfaitisation en jours annuels de travail.

La convention de forfait permet de ne pas appliquer le régime d’heures supplémentaires et de dépasser les durées maximales de travail journalière -10 heures (67)- et hebdomadaires - 4 h par semaine et 44h en moyenne sur une période de 12 semaines (68)- .

Ce n’est pas vraiment une nouveauté. Le forfait a fait l’objet de pratiques que l’on a longtemps crues consacrées par l’usage jusqu’à ce que la jurisprudence impose qu’elle fasse l’objet d’un accord exprès (69). La clause doit mentionner le volume d’heures supplémentaires payées forfaitairement et le salaire forfaitaire doit être supérieur au salaire conventionnel majoré des heures supplémentaires. En d’autres termes, le forfait se justifie par un niveau de rémunération des cadres suffisamment élevé.

Tous les cadres peuvent bénéficier d’une convention de forfait établie sur une base hebdomadaire ou mensuelle. Par contre, pour les conventions de forfait annuel, cette faculté est limitée à la conclusion préalable d’accords collectifs. Parmi, ces conventions établies sur une base annuelle, figure le « forfait jour » (70).

Le « forfait jour » est une création consécutive à la mise en place des 35 heures. En effet, pour les cadres dits « autonomes » (71) et les itinérants non cadres (72), il a été prévu qu’un accord collectif puisse substituer à l’appréciation de la durée du travail en nombre d’heures hebdomadaires ou annuelles, le décompte d’un nombre de jours de travail annuels d’au plus 217 puis 218 jours (toujours à cause du Lundi de Pentecôte) (73).

La mesure permit aux intéressés de pouvoir négocier des jours de repos dits jours de RTT et donc de bénéficier des 35 heures. Désormais, cet intérêt peut être relativisé, puisqu’il est possible de les troquer contre une rémunération plus avantageuse (74).

Subrepticement, à l’occasion, en août 2005, de l’adoption d’une nouvelle loi relative aux PME, l’application du forfait en jours a été très largement étendue à d’autres catégories de salariés (75). Il n’y a désormais pas que les itinérants qui puissent être concernés chez les non cadres. Sous réserve d’un accord écrit, le forfait jour peut s’appliquer aux « salariés non cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées ». La définition est suffisamment floue pour qu’à partir du moment où l’emploi du temps n’est pas contraint, le forfait jour puisse être convenu entre le salarié et l’employeur.

Ainsi, l’employeur peut s’exonérer du paiement des heures supplémentaires, du respect des durées maximales de travail et avec une contrepartie financière revenir les jours de RTT pour n’importe quel salarié disposant d’une autonomie d’emploi du temps et de quelques responsabilités. Voilà qui risque de faire regretter à certains salariés les bonnes vieilles pointeuses…

L’avenant à l’accord de branche de la métallurgie du 26 février 2006, non signé par la CGT et la CFDT, illustre l’extension aux non cadres du forfait jour, puisqu’il prévoit la possibilité de son utilisation :

- pour les fonctions de montage sur les chantiers extérieurs, à partir du coefficient 190 de la grille de classification de la branche, ce qui correspond aux ouvriers qualifiés ;
- pour les fonctions itinérantes, de technicien de bureau ou de maintenance, , à partir du coefficient 215 ;
- pour les agents de maîtrise, , à partir du coefficient 240.

La véritable abolition des 35 heures est bien là, dans l’instauration généralisée de forfaits jours. Bien plus, on rejoint là allégrement l’opt-out anglais qui permet de dépasser les 48 heures hebdomadaires, au grand dam des députés européens… En effet, es seules limites persistantes sont le respect :

- de 20 mn toutes les 6 heures de travail (76);
- de 11 h de repos par jour (susceptibles d’être réduites à 9h), acquis communautaire (77) ;
- de 35 h hebdomadaire de repos comprenant la journée hebdomadaire (78), acquis religieux préservant le repos dominical…

Emmanuel DOCKES, professeur à l’Université de Bourgogne, s’est livré à un petit calcul fort instructif, estimant à 3 124 annuelles le volume maximum de travail susceptible d’être fait en forfait jour, soit la bagatelle d’environ 66 h hebdomadaires en moyenne payées 35 heures … (79)

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© Jean-Michel DORLET - 10 mars 2006

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(62) Décret n° 2004-1381 du 21 décembre 2004, nouvel article D 212-25 du code du travail
(63) Article L 227-1 du code du travail
(64) ancien article L 227-1, al. 2 du Code du Travail
(65) Article 4-II de la loi n°2005-296 du 31 mars 2005
(66) Article L 212-15-3
(67) Article L 212-1
(68) Article L 212-7 alinéa 2
(69) Cour de Cassation - Chambre sociale, 7 novembre 2001, M. S. c/ Les sablières Maetz, n° de pourvoi : 99-45099
(70) Article L 212-15-3 III du code du travail
(71) C’est à dire ceux qui ne sont ni des cadres dirigeants, au sens de l’article L 212-5-1 du code du travail, ni des « cadres intégrés » au sens de l’article L 212-5-2 du code du travail, qui eux suivent l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe. Des critères qui les caractérisaient initialement n’en subsiste plus qu’un conservé par la loi du 17 janvier 2003 (article L 212-15-3- III) : le degré d’autonomie pour l’organisation de l’emploi du temps.
(72) Ce sont ceux dont la durée du travail ne peut pas être prédéterminée, même sans autonomie dans leur emploi du temps, ni responsabilité propre ; ou ceux qui bénéficient d’une réelle autonomie dans leur emploi du temps, peu importe qu’ils puissent prédéterminer leurs horaires.
(73) Article L 212-15-3
(74) Voir supra
(75) Article 95 de la loi n°2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises
(76) Article L 200-2 du code du travail
(77) Article L 220-1 du code du travail
(78) Articles L 221-2 et L 221-4 du code du travail
(79) DOCKES Emmanuel, « Droit du travail : relations individuelles », Dalloz, Paris 2005, sp. p. 270