Correction TD Licenciement

Consultez les documents complémentaires à la fiche de travaux dirigés de Droit du Travail (Licence 3ème année AESC, mention AGE - UFR Droit et science politique - université de Bourgogne)

Séance du 12 décembre 2007

1. la procédure

 Documents n°1, n°2 et n°3

Assemblée plénière 27 novembre 1998, Mme X c/ Les Papillons Blancs du Finistère, n° de pourvoi : 96-40199 

Ch. soc. 21 mars 2007, M. X c/ société Gault et Frémont, n° de pourvoi : 05-45060

Ch. soc. 28 juin 2005, Mme X, n° de pourvoi : 02-47128

Faire une synthèse sur les règles de procédure

L’entretien préalable

L’entretien préalable a pour objet l'énonciation du ou des motif(s) justifiant le projet de licenciement (à défaut, il s’agit d’une irrégularité de forme : Ch. soc ; 28 mai 1997, M. X c/ association Aéro-Club de la Vendée, n° de pourvoi : 94-42835), et le recueil des explications du salarié (article L 122-14  et L 1232-3 du nouveau code). Il ne peut être remplacé par un entretien informel (Ch. soc. 21 mai 1992, Mme X. c/ société Mondial tours, n° de pourvoi : 91-40989).

L’absence du salarié ne vicie pas la procédure (Ch. soc. 7 octobre 1997, Mme X. c/ Compagnie régionale des commissaires aux comptes, n° de pourvoi : 94-44306). L’employeur ne peut se faire mandater par une personne étrangère à l’entreprise (Ch. soc. 26 mars 2002, M. X c/ société Dachs trading international, n ° de pourvoi : 99-43155).

Sauf abus, le salarié ne peut être sanctionné pour les paroles prononcées au cours de l'entretien préalable (Ch. soc. 8 janvier 1997, M. X c/ société Morel, n ° de pourvoi : 94-42639).

La convocation à l’entretien préalable

La convocation à l'entretien préalable est obligatoire (sur son absence: Ch. soc. 4 février 1993, M. X c/ M. Y, n° de pourvoi : 90-40836). Elle doit exclusivement se faire par lettre recommandée (l'avis de réception est conseillé, mais non requis) ou par lettre remise en main propre contre décharge, selon les articles L 122-14  du code du travail et L 1232-2 du nouveau code (Ch. soc. 13 septembre 2006, Mme X c/ société V. Fraas, n ° de pourvoi : 04-45698). La lettre de convocation doit laisser un délai de 5 jours ouvrables avant l'entretien (articles L 122-14 du code du travail et L 1232-2 du nouveau code), soit, en pratique, au moins 8 jours calendaires.

Le salarié ne peut renoncer à se prévaloir de ce délai, ce qui est précisé dans le document n°3 (Ch. soc. 28 juin 2005, Mme X c/ SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, n° de pourvoi : 02-47128).

L’assistance du salarié

Le salarié peut se faire assister pendant l'entretien préalable de licenciement (articles L 122-14 du code du travail et L 1232-4 du nouveau code - circulaire du 5/09/91). Il bénéficie, ainsi, d'une aide à sa défense et de la possibilité ultérieure de recourir au témoignage d'un tiers. Deux situations sont à distinguer :

-    il existe des institutions représentatives du personnel dans l'entreprise : il peut être fait appel à une personne de son choix, qui appartient à l'entreprise ;
-    il n'en existe pas : le recours à une personne extérieure à l'entreprise, un conseiller du salarié, est possible.

Les conseillers sont choisis sur une liste établie par le Préfet de département, après avis des organisations syndicales représentatives (consultable en mairie, à l'inspection du travail).

La notification

L'employeur ayant décidé de licencier, doit le notifier au salarié dans une lettre recommandée avec demande d'avis de réception, mentionnant le ou les motif(s) de licenciement (articles L 122-14-1 du code du travail et L 1232-6 du nouveau code). La mention du motif est obligatoire depuis la loi du 2 août 1989, quelle que soit la nature du motif, l'ancienneté du salarié ou la taille de l'entreprise. La date de présentation de la lettre recommandée marque le point de départ du préavis et, s'il n'y en a pas, la date effective du licenciement.

La notification doit être opérée moins de deux jours ouvrables après l'entretien préalable selon les articles L 122-14-1 du code du travail et L 1232-6 du nouveau code (Ch. soc. 27 novembre 2001, M. X c/ CRCAM Anjou Mayenne, n° de pourvoi : 99-44889), et, en cas de licenciement disciplinaire, au plus un mois après l'entretien préalable (articles L 122-41 du code du travail et L 1232-2 du nouveau code).

L’énonciation du motif

L'énonciation du ou des motif(s) sur la lettre de licenciement, constitue une formalité substantielle  (articles L 122-14-2 du code du travail et L 1232-6 du nouveau code). La Cour Cassation considère depuis 1990, et par une jurisprudence constante, que le licenciement notifié sans motif est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le licenciement est alors considéré comme abusif et ouvrant droit à des dommages et intérêts (articles L 122-14-4 du code du travail et L 1235-2 du nouveau code).

L'imprécision du ou des motif(s) produit les mêmes effets (Ch. soc. 23 mai 2000, Société Siva c/ Mme X et autre, n° de pourvoi : 98-40634). La seule référence à la lettre de convocation ne suffit pas comme il est précisé dans le document n°1 (Assemblée Plénière - 27 novembre 1998, société AFIMEC c/ M. X, n° de pourvoi : 97-40423).

En matière de licenciement, l’énoncé du ou des motif(s) de licenciement fixe les limites du litige (Ch. soc. 22 janvier 1998, Mme X c/ société Filature Pierre Mailhe, n° de pourvoi : 95-41496 ; Ch. soc. 21 mars 2007, M. X c/ société Gault et Frémont, n° de pourvoi : 05-45060). Cette exigence signifie que l’employeur ne pourra invoquer que ce qui y a été mentionné, à l’exclusion de tout autre grief et que la précision du motif peut s’avérer capitale, en cas de contentieux.

L’énonciation des motifs limite même le pouvoir de requalification des juges. Ainsi une faute grave ne peut être requalifiée en faute lourde (Ch . soc. 21 novembre 2000, M. X c/ Association syndic des institutions de retraite et de prévoyance du Groupe Mornay Europe, n° ° de pourvoi : 98-45609). De même, comme l’atteste le document n°2, le caractère personnel du licenciement ne peut se substituer au caractère économique initialement retenu par l’employeur. La qualification initiale lie l’employeur.

La sanction des irrégularités

L'absence ou l'imprécision du motif sur la lettre de licenciement entraînent une irrégularité de fond.

Les autres irrégularités de forme peuvent faire l'objet de sanctions, qui consistent, pour les salariés justifiant d'au moins 2 ans d'ancienneté ou appartenant à une entreprise d'au moins 11 salariés, dans la reprise de la procédure (sur demande) et le versement de dommages et intérêts plafonnés à un montant d'un mois de salaire (articles L 122-14-4 alinéa 1 du code du travail et L 1235-2 du nouveau code). La pratique judiciaire a fait du montant maximal de l'indemnisation, un forfait. Si les conditions d'ancienneté ou de taille d'entreprise ne sont, ni l'une, ni l'autre, réunies, l'indemnisation pour vice de procéure est exclue (article  L 122-14-5 alinéa 2 du code du travail et article L 1235-5 du nouveau code).

L’hypothèse d’un cumul d’indemnisation ne se pose que pour un salarié d'une entreprise de 11 salariés et plus ou ayant au moins de 2 ans d'ancienneté, dont le licenciement est entaché d’irrégularités de forme et de fond.

L'employeur n'encourt une indemnisation pour vice de procédure que si le licenciement est justifié par un motif réel et sérieux.

Si le licenciement n'est pas justifié par un motif réel et sérieux, il n'y a pas de dommages et intérêts spécifiques à l'irrégularité de procédure. La sanction correspondant à un mois de salaire est " englobée " dans les dommages et intérêts fixés à six mois de salaire minimum.

L’absence de faculté d’assistance

Par exception, en l'absence de mention de la faculté d'assistance, l'indemnisation d’un montant maximal d’un mois est toujours due. En cas de licenciement justifié par un motif réel et sérieux, il peut être fait application de l'indemnisation maximale d'un mois de salaire, même pour un salarié d'une entreprise de moins de 11 salariés ou ayant moins de 2 ans d'ancienneté.

Dans l’hypothèse où le licenciement serait non fondé, il faut distinguer deux situations :

-    pour un salarié d'une entreprise de moins de 11 salariés ou ayant moins de 2 ans d'ancienneté, la jurisprudence précise depuis 2003 que le cumul de l’indemnisation pour irrégularité de forme se cumule avec celle accordée pour irrégularité de fond et évaluée en fonction du préjudice subi (Ch. soc. 5 février 2003, société Juri-Fisc c/ M. X, n ° de pourvoi : 01-01672) ;
-    dans les autres cas, l’indemnisation accordée englobe les irrégularités de forme et de fond (voir infra). 

2. La cause réelle et sérieuse et la vie privée du salarié

Documents n°4, n°5 et n°6

Ch. soc. 21 octobre 2003, Mme X c/ Association Interentreprises de médecine du travail, n° de pourvois : 00-45291 et 01-44761

Ch. soc. 2 décembre 2003, société Sorest c/ M X, n° de pourvoi : 01-43227

Chambre mixte, 18 mai 2007, M. X c/ Société Y, n° de pourvoi : 05-40803

• Quel est le problème juridique ?

Dans quelle mesure, un motif extraprofessionnel peut fonder un licenciement ?

Plus précisément, les arrêts proposés permettent d’illustrer le problème au travers de trois cas :
-    l’exercice d’une activité personnelle ou professionnelle (en l’occurrence des consultations de voyance) ;
-    une sanction (en l’espèce, le retrait du permis de conduire) prononcée à l’occasion de faits commis en dehors de l’activité professionnelle (conduite en état alcoolique)  ;
-    la réception d’un courrier personnel (ici, une revue pornographique).

• La référence à la vie personnelle du salarié est-elle nouvelle ?

Exceptionnellement, des motifs inhérents à la personne du salarié, mais de nature extra professionnelle peuvent être invoqués.

Les motifs extraprofessionnels furent retenus pour les entreprises " de tendance ", qui exigeaient que des règles de vie personnelle soient respectées pour garantir l'adhésion aux fondements de l'institution (ex : divorcés remariés en école confessionnelle). Une affaire opposant l'association occupant St Nicolas du Chardonnay à son bedeau homosexuel et séropositif a défrayé la chronique. La Cour Cassation a constaté, pour censurer les juges du fond, l'absence d'agissements ayant créé un trouble caractérisé (Ch. soc. 17 avril 1991, M X c/ Association Fraternité Saint-Pie X, n° de pourvoi : 90-42636).

La jurisprudence admet de tels motifs sous certaines conditions : il faut que le comportement incriminé ait créé un trouble caractérisé au sein de l'entreprise, compte tenu de la nature de ses fonctions et de la finalité de l'entreprise (Ch. soc. 25 janvier 2006, Mme X c/ Caisse régionale du Crédit agricole, n° de pourvoi : 04-44918).

• Appréciez la portée théorique et pratique de la solution

Premier arrêt

Dans le premier arrêt, les juges du fond se sont livrés à un examen du grief personnel pour qualifier celui-ci de motif professionnel. Ils ont cependant écarté la qualification de faute grave retenue initialement par l’employeur, pour s’en tenir à une faute réelle et sérieuse.

La Cour de Cassation exerce un contrôle de cette qualification en matière disciplinaire (alors que traditionnellement, pour la justification du motif réel et sérieux, elle laisse aux juges du fond le soin d'opérer la qualification des faits, dans l'exercice de leur pouvoir souverain d'appréciation).

Les juges suprêmes admettent qu’un manquement à une obligation contractuelle puisse motiver un licenciement. Ce manquement avait été relevé par l’employeur dans la lettre de notification, par la référence implicite au respect de la confidentialité de dossiers médicaux. Un tel manquement constituerait une inexécution des obligations contractuelles, probablement fautive (et à tout le moins constitutive d’un motif réel et sérieux de licenciement).

Mais, ils soulignent, que faute d’avoir constaté un tel manquement, les juges ne pouvaient retenir le comportement incriminé. Le manquement fautif n’est pas établi, il ne peut être retenu comme motif réel et sérieux de licenciement.

Puisqu’il faut écarter cette hypothèse de manquement aux obligations contractuelles, force est de déduire que le motif tiré d’une activité de voyance sans lien avec l’activité professionnelle constitue un motif extraprofessionnel. Or, la Cour de Cassation rappelle que les faits relevant de la vie personnelle ne peuvent constituer une faute professionnelle.

Ce faisant, elle ne fait que confirmer une jurisprudence constante. Ainsi, en a-t-il été jugé dans une affaire où l'employeur arguait d'une condamnation pour aide au séjour irrégulier d'un étranger (Ch. soc. 16 décembre 1997, M X c/ Office notarial de Mes Ryssen et Blondel, , n° de pourvoi :95-41326).

La portée théorique de l’arrêt est donc de réaffirmer qu’un comportement extraprofessionnel ne peut pas constituer une faute grave.

Il faut néanmoins préciser que cette règle ne trouve à s’appliquer qu’autant que « le comportement de l'intéressé, compte tenu de ses fonctions et de la finalité propre de l'entreprise, [n’ a pas ] créé un trouble caractérisé au sein de cette dernière. Un arrêt ultérieur a en effet jugé que la poursuite d’une cadre bancaire soumis à « une obligation particulière de probité », pour des délits reconnus d'atteinte à la propriété d'autrui (vol et trafic de véhicules) avait créé un trouble caractérisé dans l’établissement et a admis que la faute grave puisse être retenue (Ch. soc. , 25 janvier 2006, Mme X c/ Caisse régionale du Crédit agricole, n° de pourvoi : 04-44918)

La portée pratique de l’arrêt est qu’en principe le salarié est libre d’exercer toute activité extraprofessionnelle pour peu qu’elle n’ait de conséquences importantes dans le cadre professionnel. Cela vaut, par exemple, pour des achats dans une enseigne concurrente (exemple déjà jugé : l’achat par une salariée de succursale automobile d’un véhicule de marque concurrente).

Second arrêt

Cet arrêt illustre le fait qu’un comportement extraprofessionnel puisse néanmoins fonder une faute professionnelle.

Les juges d’appel avaient cru bon de rappeler « que la conduite en état alcoolique commise à titre privé et non dans l'exécution du contrat de travail, ne peut caractériser une faute disciplinaire et fonder un licenciement disciplinaire ».

Il est vrai que dans un cas similaire de suspension du permis de conduire pour état éthylique, la Cour suprême avait motivé sa décision de cassation de la sorte : « le licenciement prononcé pour faute grave avait un caractère disciplinaire […] » ; «  le fait imputé au salarié qui s'était déroulé en dehors du temps de travail relevait de sa vie personnelle et ne pouvait constituer une faute » (Ch. soc. 26 septembre 2001, M. X c/ Société Miko, n° de pourvoi : 99-43636). Pourtant, le salarié avait été frappé d’une suspension administrative du permis avec effet immédiat pendant une durée de six mois, l’empêchant d’exercer son métier de conducteur-livreur.

Mais, la Cour de Cassation opère un revirement en admettant que le retrait de permis « pour des faits de conduite sous l'empire d'un état alcoolique, même commis en dehors de son temps de travail, se rattache à sa vie professionnelle », au motif que le salarié était affecté à un poste requérant la conduite de véhicules automobiles.

Il ne faut pas déduire pour autant que la suspension du permis de conduire pour les salariés ayant besoin de se déplacer dans le cadre professionnel, justifie une rupture du contrat de travail. En effet, certaines dispositions statutaires comme celles des VRP interdisent de fonder un licenciement sur ce motif :  l'article 6-1 de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 dispose que la suppression du permis de conduire en tant que telle ne peut être considérée comme une faute justifiant la rupture du contrat de travail, sauf gêne apportée effectivement à l'entreprise par cette suspension (11 février 1998, société Compagnie immobilière Phénix c/ M. X, n° de pourvoi : 95-42244).

Ensuite, il a été jugé qu’en des circonstances similaires de suspension administrative du permis de conduire, les juges du fond ont pu décider « qu'il incombait à l'employeur de suspendre le contrat de travail jusqu'à la décision pénale à intervenir » et que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse… (Ch. soc. 10 mai 2005, société Thyssenkrupp ascenseurs c/ M. X,  n° de pourvoi : 03-44388).

De même suspension pour excès de vitesse survenue avant l’embauche ne sera pas retenue comme une faute professionnelle grave, faute d’avoir été relevée par l’employeur, alors qu’il en avait été informé (Ch. soc. 19 septembre 2007, M. X c/ SA Zapa, n° de pourvoi : 06-40150).

Tout est donc affaire d’espèce…

Troisième arrêt

Les juges suprêmes rappellent qu’« un trouble objectif dans le fonctionnement de l’entreprise ne permet pas en lui-même de prononcer une sanction disciplinaire à l’encontre de celui par lequel il est survenu ». La logique d’exclusion de la faute disciplinaire est préservée.

Mais, d’autres motifs peuvent être invoqués à l’appui de la sanction disciplinaire. On pense, d’emblée, à ces manquements à des obligations particulières, dont le comportement privé aurait témoigné (voir document n°4).  D’ailleurs, en l’espèce, les juges du fond avaient relevé l’absence de «  manquement aux obligations résultant [du] contrat » de travail du salarié, ce que ne manque pas de souligner la Cour de Cassation.

Avec cet arrêt, nous sommes donc dans la continuité de ce qui a été précédemment jugé en matière de licenciement disciplinaire : le principe selon lequel l’agissement personnel ne saurait être sanctionné sur le plan professionnel est fermement maintenu, ce qui cantonne l’exercice du pouvoir disciplinaire aux fautes professionnelles. Mais il est apporté une inflexion : dès lors qu’un trouble objectif a été caractérisé, d’autres éléments, notamment des manquements aux obligations contractuelles peuvent, eux, constituer un agissement fautif susceptible d’être sanctionné. On revient, dès lors, dans le champ disciplinaire !

Dans le cas d’espèce, et quand bien même un trouble objectif aurait pu être caractérisé, il a été jugé que se faire « adresser [une revue] sur le lieu de son travail ne [constituait] pas un manquement aux obligations » contractuelles du salarié. Il faut  donc conclure à l’absence de faute professionnelle, et à une sanction disciplinaire infondée.

L’affaire présente un autre aspect, lié aux circonstances qui ont permis à l’employeur de découvrir les lectures licencieuses de son salarié. Le chauffeur avait fait adresser sa revue au siège de l’entreprise, ce qui était maladroit, mais qui ne constituait pas, on vient de le voir, un manquement à ses obligations professionnelles. L’envoi n’était pas identifiable comme personnel.

La question est de savoir si l’ouverture du pli personnel constituait ou non une violation, par l’employeur du secret des correspondances privées. On sait, depuis l’arrêt Nikon (Cour de Cassation, chambre sociale, 2 octobre 2001, Société Nikon France c/ M. X, n° de pourvoi : 99-42942), qu’il s’agit d’une liberté fondamentale protégée à plusieurs titres. En effet, l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article 9 du Code civil préservent l'intimité de sa vie privée au respect de laquelle  « le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail». Par ailleurs, l’article L 120-2 du code du travail dispose que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnée au but recherché ».

Au même titre que la lecture de courriers électroniques, l’ouverture d’un pli personnel relève bien d’une atteinte au secret des correspondances privées. Elle ne saurait s’effectuer qu’aux conditions posées par l’article L 120-2. L’obstacle que constitue ce texte est bien relatif : il peut être invoqué que l’ouverture du courrier adressé à l’entreprise doit être systématisée, ne serait-ce que pour en assurer la distribution. Cette tâche justifie une atteinte au secret des correspondances, laquelle s’avère être proportionnée au but recherché.

Les juges du fond ont  relevé que « le pli litigieux était arrivé sous une simple enveloppe commerciale démunie de toute mention relative à son caractère personnel ». Et selon la Cour de Cassation, ils en ont conclu, à juste titre, à la licéité de l’ouverture du pli. Pour parvenir à cette solution, il n’a pas été fait appel à la présomption du caractère professionnel des correspondances adressées à l’entreprise.

Ce n’est pas l’ouverture du pli , donc le moyen de recueil de l’information qui pose difficulté, mais bien l’exploitation de l’information découverte. C’est ce qu’il faut comprendre quand la Chambre mixte invoque le fameux article 9 du code civil, assurant la protection de la vie privée pour conclure que : « l’employeur ne pouvait, sans méconnaître le respect dû à la vie privée du salarié, se fonder sur le contenu d’une correspondance privée pour sanctionner son destinataire ».Quand des documents personnels sont découverts par l’employeur, alors qu’ils n’avaient pas été identifiés comme tels, il commet bien une intrusion dans l’intimité de la vie privée, laquelle est prohibée par l’article 9 du code civil, mais néanmoins admissible aux conditions de l’article L 120-2 du code du travail. Mais quand il les exploite pour prononcer une sanction disciplinaire, il renouvelle une violation du secret des correspondances, et, serait-on tenté d’ajouter, en violation de l’article L 120-2. L’exercice du pouvoir disciplinaire vise la sanction de fautes professionnelles, et elles seules et ne saurait justifier la violation d’une liberté fondamentale
 
On peut enfin signaler que exploitation de ces documents dans le cadre d’un litige peut se heurter à l’illicéité du mode de preuve, en application, cette fois, de l’article 9 du Nouveau code de procédure civile «  dès lors qu'elle implique nécessairement une atteinte à la vie privée [du salarié], insusceptible d'être justifiée, eu égard à son caractère disproportionné, par les intérêts légitimes de l'employeur (Ch. soc. 26 novembre 2002, Mme X c/ société Wieth-Lederlé n° pourvoi : 00-42401).

3. Application

Cas pratique

Monsieur JEAN est depuis 5 ans, employé en qualité d'ouvrier par la société MARCHABD qui compte un effectif de 250 salariés.

Depuis 6 mois, il se voit reprocher tous les matins des retards répétés de quelques minutes. A l'occasion d'un retard plus important, son chef d'atelier le convoque pour le mettre en garde contre le renouvellement de tels comportements. Monsieur JEAN s'est emporté et a insulté le chef d'atelier qui entend réagir de façon exemplaire.

La qualification disciplinaire du licenciement

L’absence de ponctualité constitue un manquement fautif aux obligations contractuelles du salarié, qui est tenu au respect des horaires.

Relativement aux insultes, il s’agit d’une insubordination fautive.

Ces deux motifs, pris isolement ou associés, peuvent justifier la prise d’une sanction disciplinaire, au sens de l’article L 122-40 du code du travail, sous condition de respecter le droit disciplinaire : non cumul de sanctions, prescription de la faute…

Le licenciement revêt le caractère de sanction disciplinaire dès lors qu'une faute professionnelle est invoquée comme motif de rupture. Pour autant, chacune des fautes peuvent-elle constituer un motif réel et sérieux de licenciement disciplinaire et comment caractériser ces fautes ?

L’interdiction du cumul de sanctions

Il faut tout d’abord que les retards reprochés à M. Jean n’aient pas déjà fait l’objet d’une sanction disciplinaire préalable. En effet, un même fait ne peut donner lieu à plusieurs mesures disciplinaires. Cette interdiction du cumul des sanctions est posée par la jurisprudence qui considère que l’employeur a alors épuisé son pouvoir disciplinaire (exemples : Cour de Cassation - Chambre sociale, 17 octobre 2001 M. G.c/ Mme G. ; Cour de Cassation, Chambre sociale, 13 novembre 2001, société Fabenrev c/ M. D. ).

Dans le cas de M. Jean, les précédents reproches semblent ne pas avoir donné lieu à une sanction. Il lui est formulé une « mise en garde » orale. Or, l’article L 122-40 exclut que les observations orales puissent constituer une sanction disciplinaire.

Quand bien même, il y aurait eu au préalable une sanction, il faut préciser qu’en cas de poursuite d’un comportement  fautif, l’employeur peut se prévaloir de faits similaires, y compris ceux ayant déjà été sanctionnés, pour prendre une sanction supplémentaire, voire pour caractériser l’existence d’une faute grave (exemple : Cour de Cassation, Chambre sociale, 30 septembre 2004, M. X c/ copropriété de la résidence Lunik Orion). La réitération des agissements fautifs permet donc à l’employeur de recouvrer son pouvoir disciplinaire à l’encontre de M. Jean.

L’appréciation des retards

Les retards semblent pouvoir être établis : leur réalité ne peut être contestée. Encore faut-il qu’il revêtent une importance suffisante pour constituer un motif sérieux de licenciement. L’appréciation du caractère sérieux de ce motif peut dépendre de l’importance des retards ou de leur réitération.

En eux mêmes, les retards de M. Jean, à l’exception du dernier, sont d’une durée peu conséquente, mais leur répétition peut s’avérer problématique. Ils pourraient donc être admis comme une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Le degré de gravité de la faute doit aussi être apprécié. La faute grave permet le licenciement immédiat, sans préavis (article L 122- 6), ni indemnité de licenciement (article L 122-9). Selon la jurisprudence c'est " une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail, d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ".

En matière de retards, la jurisprudence semble ne retenir la faute grave que si est constatée une perturbation engendrée pour l'entreprise (Cour de Cassation - Chambre sociale, 13 décembre 1994 - SA Chantiers Baudet c/ G.). Un exemple récent (Cour de Cassation - Chambre sociale, 30 janvier 2002 Mme A. c/ M. C.) montre que la qualification de faute grave doit requérir des circonstances aggravantes. Ainsi, elle a été retenue dans l’hypothèse d’un salarié :

-    ne se conformant pas à des avertissements antérieurs ;
-    manifestant un comportement désinvolte en voulant imposer unilatéralement ses horaires ;
-    violant délibérément les consignes de ponctualité.
 
En l’espèce, il peut être délicat de conclure à l’existence d’une faute grave, sauf si l’employeur peut rapporter l’existence d’avertissements antérieurs (probablement écrits).

L’appréciation de l’insulte

Les injures constituent sans discussion une faute sérieuse. La gravité de la faute peut être discutée.

Il n’est pas rare que la faute grave  soit établie : tel est le cas des injures à l'encontre de la direction, des autres salariés et de la clientèle (Cour de Cassation - Chambre sociale, 10 mars 1999 - M. V. c/ Société ALSA, SA et autre).

Mais la faute grave doit toujours être prouvée. La question n’est pas ici anodine, dans la mesure où il peut manquer de témoignage objectif autre que celui du chef du personnel.

Quoiqu’il en soit, les deux motifs peuvent être utilement invoqués, peu important que seul l’un d’entre eux seulement soit retenu comme fondement du licenciement. Pour tenir compte de cette hypothèse où l’un des motifs serait écarté par les juges, il peut être préférable de se limiter à une qualification de motif réel et sérieux et d’éviter ainsi le débat sur la gravité de chacune des fautes invoquées.

Madame POUSSIN est assistante de direction depuis trois ans ; elle a subi une intervention chirurgicale et depuis son retour après trois mois d’absence, elle est souvent fatiguée et n’est plus aussi efficace qu’avant. Le chef du service du personnel voudrait la licencier afin de la remplacer par une assistante en meilleure santé.

L’interdiction du licenciement discriminatoire

Il convient, au préalable, de préciser que l’article L 122-45 interdit le licenciement pour des motifs discriminatoires, parmi lesquels figure expressément l’état de santé du salarié (exemple : Cour de Cassation - Chambre sociale, 24 avril 2001 M. S. c/ M. José D..

Ainsi, l’employeur ne saurait invoquer soit l’état de santé de Madame POUSSIN, soit des faits en rapport avec son état de santé, comme sa fatigabilité ou sa moindre efficacité, pour s’en séparer. A défaut, le licenciement serait frappé de nullité, avec pour conséquence la réintégration de la salariée et le paiement de son salaire entre le licenciement et la réintégration.

En cas de contentieux, et depuis la loi du 16 novembre 2001, c'est à l'employeur de prouver que le licenciement repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination (L 122-45).

Les conséquences de la maladie

Pour autant, l’employeur n’est pas dépourvu de toute possibilité de licenciement. En effet, il est admis qu’il puisse licencier un salarié en raison des conséquences de la maladie.

Les conséquences de l'absence peuvent justifier un motif réel et sérieux de licenciement, dans la mesure où elles entraînent une  perturbation avérée de l'entreprise et donc une nécessité de remplacement définitif du salarié. Jusqu’à il y a peu, la jurisprudence admettait que l’une ou l’autre de ces conséquences soit invoquée.

Ainsi, si elles entraînent une perturbation pour l'entreprise, le licenciement a été admis (exemple : Cour de Cassation - Chambre sociale, 5 octobre 1999  M. H. c/ société Gelco Mod SA). Mais si la gêne était modérée, le licenciement a été alors considéré comme sans motif réel et sérieux (Cour de Cassation - Chambre sociale, 16 mai 2001 - M. J. c/ M. Guy C).

L’employeur peut directement invoquer la nécessité de remplacement définitif du salarié absent (Cour de Cassation - Chambre sociale, 23 mars 1999 - M. C. c/ société Gasquet SA.).

La jurisprudence nous enseigne que la perturbation engendrée permet aux juges de déduire la nécessité de remplacement. C’est pourquoi, elle exige désormais de l’employeur qu’il ne se borne pas « à invoquer la nécessité du remplacement de la salariée sans se prévaloir de l'existence de perturbations dans le fonctionnement de l'entreprise » (Cour de Cassation - Chambre sociale, 19 octobre 2005 - Comité mosellan de sauvegarde de l'enfance et de l'adolescence. c/ Mme X).

Néanmoins, dans tous ces cas de figure, il s’agissait de tenir compte des absences répétées ou prolongées provoquées par l’état de santé. En l’espèce, il n’est pas reproché d’absences à Madame POUSSIN. Invoquer les conséquences de sa maladie, alors qu’aucune absence répétée ou prolongée n’est constatée s’avérerait sans doute périlleux, la perturbation de l’entreprise étant plus difficile à établir.

L’insuffisance professionnelle

L’inaptitude professionnelle peut difficilement être invoquée, la visite médicale de reprise n’ayant pas abouti à une déclaration d’inaptitude par le médecin du travail. Si tel avait été le cas, un reclassement aurait du être proposé et aurait pu être refusé par la salariée, refus engendrant son licenciement.

Ne reste donc plus à l’employeur qu’un motif éventuel d’insuffisance professionnelle. Il ne peut être retenu comme motif de licenciement que dans la mesure où il repose sur des faits :

-    précis, objectifs et vérifiables ;
-    et imputables au salarié.

Certes, pour l'insuffisance, il n'est pas nécessaire de la circonstancier : la mention du seul motif de " l'insuffisance professionnelle " suffit aux exigences d'énonciation (Cour Cassation Chambre Sociale, 29 octobre 1997 - Société Assochar Van Peer c/ M. R.). Mais il faudrait que l’employeur dispose néanmoins d’éléments précis, objectifs et vérifiables permettant d’établir l’insuffisance professionnelle de Madame POUSSIN, ce qui ne semble pas acquis.

Les griefs retenus doivent comporter une consistance suffisante pour que le sérieux du motif soit reconnu. Cela peut être des erreurs, des échecs, des négligences… Mais ils ne sont pas forcément constitutifs d’une faute professionnelle.

Selon la situation, le licenciement disciplinaire ou non pourrait être envisagé, mais le risque de nullité qui est encourue dans l’hypothèse où l’insuffisance ne serait pas établie, invite à être très circonspect sur l’engagement d’une procédure de licenciement.

Monsieur Malin, commercial a été licencié pour insuffisance de résultats, il y a un mois ; sa lettre de notification lui est parvenue le lendemain de l’entretien préalable. Il vient de saisir les prud’hommes, car il considère que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse et qu’en outre le chef du service personnel a commis une grave irrégularité de procédure.

L’insuffisance de résultats n’est pas, en soi, un motif de licenciement

L'insuffisance de résultats correspond à la non atteinte d'objectifs quantifiables et réalistes. L’invocation d’une insuffisance de résultats comme motif de licenciement est fréquent. Néanmoins, il faut retenir que la jurisprudence considère que l’insuffisance de résultat ne constitue pas, en elle-même, un motif réel et séreux de licenciement (Cour de Cassation - Chambre sociale, 11 juillet 2001 - M. L. c/ société MTI France).

Le motif originel

Pour être invoqués comme motif, « il faut que les mauvais résultats imputés au salarié [aient procédé] soit d'une insuffisance professionnelle, soit d'une faute du salarié » (exemple : Cour de Cassation - Chambre sociale, 11 juillet 2001 - M. L. c/ société MTI France).

C’est probablement là que le bas blesse, car on ne dispose pas, apparemment, d’éléments justifiant de l’un ou de l’autre de ces motifs. Or, le motif originel doit toujours reposer sur des faits précis, objectifs et vérifiables et imputables au salarié.

Par ailleurs, l'imputabilité de l'insuffisance de résultats au salarié doit être attestée. Ce ne sera pas forcément le cas si d'autres facteurs (changement d'organisation commerciale ou encore conjoncture), peuvent expliquer la baisse de résultats.

Pour sanctionner Monsieur MALIN, il faut réunir des éléments attestant d’une insuffisance professionnelle, qui semble pour l’instant manquer.  Le risque d’une requalification en motif non réel et sérieux n’est donc pas négligeable.

Le vice de procédure

Par ailleurs, le salarié reproche une irrégularité de procédure. Il s’appuie, probablement, sur l’exigence d’une notification du licenciement au moins deux jours ouvrables après l'entretien préalable (article  L 122-14-1).

Avec une notification au lendemain de l’entretien préalable de licenciement, la procédure est incontestablement viciée. Il faut noter que pour un licenciement disciplinaire, le vice de procédure n’emporte pas nullité de la sanction (Cour de Cassation - Chambre sociale, 5 mars 2002 -M. X. c/ société Carbonex). Mais, en l’espèce, et sauf si l’insuffisance de résultats repose sur l’accomplissement d’une faute, le droit disciplinaire ne trouve pas à s’appliquer.

L’irrégularité ne fera pas l’objet d’une réparation si le salarié a moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise. Cela s’applique également si l’entreprise occupe habituellement moins de onze salariés (L 122-14-5) et tel n’est pas le cas, l’entreprise ayant 250 salariés.

La réparation du préjudice subi est laissée à l’appréciation des juges (Cour de Cassation - Chambre sociale, 5 mars 2002 - M. X. c/ Caisse primaire d'assurance maladie de Seine-et-Marne), mais ne peut être supérieure à un mois de salaire (L 122-14-4).

Si, par aventure, le licenciement était de surcroît, considéré comme sans cause réelle et sérieuse, il n’y aurait pas cumul de réparation. Les dommages et intérêts accordés pour licenciement sans cause réelle et sérieuse englobent l'éventuelle  réparation d'une irrégularité de forme.

correction TD licenciement (pdf)

  ©  Jean-Michel DORLET - 12 décembre 2007