4. Vers le contrat unique

Thèmes : contrat de travail, contrat à durée déterminée (CDD), contrat à durée indéterminée (CDI), rapport CAMDESSUS, liberté de résiliation unilatérale, rupture unilatérale, contrats nouvelle embauche (CNE), contrat première embauche (CPE), période de consolidation dans l’emploi, essai, accroissement temporaire d’activité

Le débat sur la nature du contrat de travail , cher aux idéologues libéraux et réactivé par les économistes est devenu une préoccupation majeure du gouvernement, lequel est même allé jusqu’à demander une expertise sur l’instauration du contrat unique.

L’objectif est clairement affiché par le 1er Ministre qui a déclaré : “Ce que je ne peux pas écarter, c’est la question d’une cohérence globale du contrat de travail et donc je me pose la question : faut-il un ou plusieurs contrats de travail ?” (49). Le schéma qui vient bien sûr en tête est celui de la généralisation à tous les CDI de la période de consolidation dans l’emploi de deux ans introduite par le CNE et le CPE et, parallèlement, la suppression des contrats à durée déterminée.

Cette idée du contrat unique, chère au patronat, est présente dans les propositions de M. SARKOSY, et a été exposée dans le rapport CAMDESSUS qui lui a été remis en 2004, aux fins de mettre un terme à la « dualisation du marché du travail » (50). La mise en œuvre de ce contrat unique n’est pas précisée dans ce rapport. Mais il y est déjà préconisé la suppression des CDD et l’instauration d’une acquisition et d’un renforcement progressif des « droits relatifs à la protection d’emploi et à l’indemnisation ».

A. La liberté de résiliation unilatérale

Cette dernière préconisation consiste à moduler selon l’ancienneté dans le contrat, les conditions de licenciement et d’indemnisation chômage. Or l’affranchissement des règles fondamentales du droit du licenciement, du moins pour une période provisoire, est l’un des effets directs des contrats nouvelle embauche et première embauche.

Le principe d’une relation contractuelle de travail à durée indéterminée est acté dans le code du travail (51). Cette durée indéterminée a pour corollaire la possibilité pour chacune des parties d’exercer une rupture unilatérale du contrat. Avec l’apparition en 1973 d’un droit du licenciement, cette faculté de résiliation a été encadrée pour l’employeur, puisqu’il lui faut :

- respecter une procédure spécifique ;
- justifier d’un motif réel et sérieux (52).

En excluant l’application de ces règles pendant une période de consolidation de l’emploi de deux ans, l’ordonnance du 2 août 2005 instaurant le CNE a répondu, au delà de leurs espérances, aux attentes patronales de recouvrer une liberté de résiliation unilatérale. Il en va de même avec l’amendement du gouvernement au projet de loi sur l’égalité des chances, relatif au CPE.

Un recul en arrière de 30 ans est ainsi opéré, recul dont on examinera plus tard la portée (53).

B. La fin programmée des CDD

Les critiques, anciennes et justifiées, à l’encontre de l’abus de recours aux CDD, mode ultra majoritaire d’embauche pour les créations d’emplois en France (les 3/4), sont bien connues. Elles sont reprises par le rapport CAMDESSUS qui signale, en outre, que le CDD est un mode d’ajustement de l’emploi dans l’industrie et de sélection de la main d’œuvre dans les services (54). Le gouvernement DE VILLEPIN invoque, quant à lui, l’absence de perspective d’intégration et les difficultés bancaires des travailleurs précaires, pour préconiser le recours aux CNE et CPE.

Le rapport CAMDESSUS préconisait la disparition à terme des contrats à durée déterminée. C’était aller au delà des précédentes propositions qui, à l’instar du « contrat de projet » du rapport DE VIRVILLE, se contentaient d’élargir le champ des recours aux CDD ou leur durée - en l’espèce, il s’agissait que les accords de branche puissent permettre la conclusion de CDD pour les cadres et personnes qualifiés, pour une durée supérieure à 18 mois(55)-.

Pour l’instant la forme dérogatoire que constitue le contrat à durée déterminée (56) n’est pas supprimée, mais elle est affectée. En effet, la création du contrat nouvelles embauches (CNE) pour les entreprises d’au plus 20 salariés et du contrat première embauche (CPE) pour les moins de 26 ans, nouvelles formes de contrat à durée indéterminée, concurrence directement le contrat à durée déterminée. En effet, le CNE peut être conclu pour tout type de motif, à l’exclusion des emplois saisonniers et des emplois pour lesquels il est d’usage de recourir aux CDD (57). En clair, ceci signifie que le recours au CNE peut se substituer aux CDD conclu pour accroissement temporaire d’activité (voire même à ceux conclus pour remplacement). Quel employeur opterait désormais pour le CDD alors qu’une formule substitutive se présente à lui avec l’avantage que constitue la faculté de résiliation sans motif pendant deux ans ? C’est d’autant plus improbable que c’est à ce type de CDD qu’ont régulièrement recours les employeurs, le plus souvent dans l’illégalité.

On serait tenté, dans un premier temps de souscrire à cette évolution faisant disparaître le contrat à durée déterminée et son usage abusif, mais un examen attentif peut amener à reconsidérer cette position.

A priori, il est plutôt sain que certaines relations de travail à durée déterminée, spécialement celles, abusives, qui visent, en réalité, la sélection de la main d’oeuvre, acquièrent , dès leur conclusion, la qualification de CDI. Mais cette qualification devient assez illusoire, si, comme pour le CNE et le CPE, pendant deux ans, le droit de rupture unilatérale de l’employeur y est assorti.

La précarité de l’emploi des titulaires de contrats à durée déterminée trouve une double compensation avec :

- l’impossibilité de rompre unilatéralement le contrat avant terme, sauf faute grave (58) ;
- l’attribution d’une indemnité de précarité (59).

Le titulaire d’un CNE peut, contrairement au titulaire de CDD, perdre son emploi à tout moment au cours de la période de consolidation de l’emploi de deux ans, et ce sans que l’employeur n’ait ni à motiver la rupture, ni à respecter une procédure spécifique, en dehors du respect d’un préavis.

Le titulaire du CNE n’aura que deux avantages. Le premier serait de disposer d’une indemnisation plus intéressante, en cas de rupture : elle est égale à 8 % du montant total de la rémunération brute depuis la conclusion du contrat (60) et est accompagnée du bénéfice d’actions d’accompagnement renforcé du salarié par l’ANPE en vue de son retour à l’emploi, financées par une contribution de l’employeur égale à 2% de ces mêmes rémunérations. L’indemnité de précarité des titulaires de CDD arrivé à terme et dont la relation de travail est interrompue (et versée sauf pour les contrats saisonniers, contrats d’usage et contrats aidés) est, elle, d’un montant de 10%. Mais ce niveau de l’indemnité de précarité peut être rabaissé à 6%, depuis la loi FILLON du 3 janvier 2003, lorsqu’il est prévu dans un accord de branche, un accès à la formation professionnelle au profit des salariés en CDD… L’avantage comparatif tient donc à l’abaissement possible du montant de l’indemnité de précarité par le gouvernement antérieur…

Le second avantage consiste en l’attribution d’une allocation forfaitaire distincte de l’allocation chômage de 16,40 €, si le CNE a été de plus de quatre mois.

Pour compléter la comparaison, il faut indiquer que le salarié en CDD qui aurait vu son contrat rompu hors faute grave, avant le terme du contrat, peut demander judiciairement à bénéficier des dommages et intérêts d’un montant égal aux rémunérations qui auraient du courir jusqu’au terme du contrat (61). En cas de rupture, l’intérêt est donc très relatif.

Bref, le CNE n’a pour lui que « la perspective » d’un emploi pérenne et se substituera, de fait aux CDD pour accroissement temporaire d’activité.

lire la suite... : les nouveaux cadres de la durée du travail

© Jean-Michel DORLET - 10 mars 2006

----------

(49) Déclaration à l’occasion de la Conférence de presse sur l’emploi du 16 janvier 2006
(50) « Le sursaut - vers une nouvelle croissance pour la France », rapport officiel au Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie par le groupe de travail présidé par Michel CAMDESSUS, La Documentation Française, Paris 2004, pp 92-93
(51) article L 122-4 du code du travail
(52) article L 122-14-3 du code du travail
(53) cf infra
(54) « Le sursaut - vers une nouvelle croissance pour la France », op. cit. p. 93
(55) Rapport remis au 1er Ministre en 2004 « Pour un code du travail plus efficace », La Documentation française, 2004, pp 33-37, sp. 36-37 (proposition n°19)
(56) L’intérim n’est pas concerné par cette évolution, a priori.
(57) article 1 alinéa 2 de l’ordonnance du 2 août 2005, faisant référence à l’article L 122-1-1 3°/ du code du travail
(58) L 122-3-8 du code du travail
(59) L 122-3-4 du code du travail
(60) article 2 de l’ordonnance du 2 août 2005
(61) article L 122-3-8 alinéa 2 du code du travail