2. L’individualisation des rapports sociaux

Thèmes : contrat de travail, clause dérogatoire individuelle, opt-out, directive communautaire sur le temps de travail, dérogation contractuelle, temps choisi, renonciation jours RTT, dérogation unilatérale

L’évolution du droit du travail a conduit à considérer le contrat de travail comme point central des rapports sociaux. Ce rôle prépondérant de la relation contractuelle a pu permettre de dégager des règles jurisprudentielles protectrices du salarié (26), mais peut se retourner contre lui, car il peut être fort démuni dans la négociation que l’employeur lui propose.

A. La clause dérogatoire individuelle

Permettre au salarié et à son employeur de déroger directement à la loi est une faculté offerte, notamment au Royaume-Uni, où l’on parle d’« opt-out » . On peut la qualifier ici de « clause dérogatoire individuelle ».

Il est caractéristique que ce débat ait surtout enflammé l’hémicycle européen, les parlementaires français étant encore relativement peu au fait de cette pratique, à l’exception de certains (27). Lors de la rédaction de la directive communautaire de 1993 sur le temps de travail, la Grande-Bretagne avait obtenu, qu’ « à titre provisoire », ne s’applique pas la règle de la durée maximale hebdomadaire de 48 heures, si l’employeur en obtenait l’accord du salarié. En mai 2005, les députés européens consultés sur la révision de cette directive, s’opposèrent de manière aussi spectaculaire qu’inhabituelle, à la commission européenne sur la clause dérogatoire individuelle.

La proposition de révision (28) consistait en entériner ce système d’opt-out, en le conditionnant, au plan national, à l’existence d’un accord collectif préalable l’autorisant, « dans les cas où de tels accords [auraient été] possibles aux termes de la loi ou des pratiques nationales ». Ce garde fou ne devait pas s’appliquer en l’absence de convention collective ou dans les entreprises dépourvues de représentants du personnel (29). Contrainte de tempérer sa position, la commission propose, désormais, de conserver au mécanisme d’opt-out un caractère temporaire et d’exiger des dispositions conventionnelles ou légales l’autorisant (30). L’affaire n’est pas encore tranchée.

Le débat européen a laissé croire que la clause dérogatoire individuelle ne concernait que la durée hebdomadaire maximale. Mais, en fait, c’est un mécanisme dérogatoire qui peut trouver à s’appliquer à d’autres sujets, indépendamment des directives européennes et vis-à-vis de règles nationales, pour peu que le législateur l’admette.

B. L’opt-out français

Dès à présent cette possibilité dérogation à la loi par la voie contractuelle a été introduite en droit français, avec l’adoption d’une proposition de loi soutenue par le gouvernement (31).

Fallacieusement présenté comme permettant « le temps choisi », le nouvel article L 212-6-1 du code du travail permet au salarié, avec l’accord de l’employeur, d’effectuer des heures supplémentaires au delà du contingent légal, dans la limite des durées maximales hebdomadaires, et avec la possibilité de renoncer au repos compensateur majoré (32). Certes un accord collectif (par exemple d’entreprise) doit avoir été préalablement conclu, lequel fixera les taux de majorations applicables, et pourra, mais non devra, prévoir des contreparties en termes de repos. La mesure permet à l’employeur de s’exonérer de l’autorisation l’inspecteur du travail pour faire effectuer plus le nouveau seuil déjà phénoménal de 220 heures supplémentaires annuelles, sans compensation en repos compensateur d’une durée équivalente.

La loi du 31 mars 2005 permet aux salariés des entreprises d’au plus 20 salariés, dans l’attente de dispositions conventionnelles sur le compte épargne temps et jusqu’au 31 décembre 2008, de renoncer à au plus 10 jours annuels de RTT qui leur auraient été précédemment acquis (33). Les jours de RTT sont alors troqués par le salarié contre des heures de travail majorées d’au moins 10%, comme des heures supplémentaires, mais sans qu’elles en soient.

Comme précisé antérieurement, ce même mécanisme de dérogation contractuelle peut être encadré par un accord collectif, si la loi l’exige, comme c’est le cas avec la renonciation des jours RTT par les cadres (34), depuis peu applicable dans les entreprises de la métallurgie.

Le summum est atteint lorsque dans les entreprises dépourvues de section syndicale, sont introduites des dérogations à la loi non plus avec l’accord du salarié, mais par décision unilatérale du chef d’entreprise (35). Là aussi, le législateur français s’est surpassé… Cette possibilité concerne le remplacement des majorations salariales liées aux heures supplémentaires par un repos compensateur substitutif : ainsi une heure supplémentaire donne lieu uniquement à 1h30 de repos ou 1h 6 minutes dans les entreprises d’au plus 20 salariés. Le garde-fou instauré est l’absence d’opposition des institutions représentatives du personnel.

Il n’en demeure pas moins que le principe d’une dérogation à la loi du fait de l’employeur, et de lui seul, est désormais admise.

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© Jean-Michel DORLET - 10 mars 2006

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(26) Ainsi en a-t-il été en matière de modification du contrat de travail : Cour de Cassation, Chambre sociale, 8 octobre 1987, Raquin c/ société Jacques Marchand, N° pourvois : 84-41902 et 84-41903

(27) Alain VIDALIES : L’« opt out », une menace sur les salariés européens, Le Monde Edition du 22 avril 05 (28) Proposition de DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPEEN ET DU CONSEIL modifiant la directive 2003/88/CE concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail du 22 septembre 2004 (29) article 22 de la proposition (30) Proposition de DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPEEN ET DU CONSEIL modifiant la directive 2003/88/CE concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail du 31 mai 2005
(31) devenue la loi du 31 mars 2005
(32) 50% dans les entreprises d’au plus 20 salariés ; 100% dans les autres
(33) article 4 II de la loi du 31 mars 2005
(34) voir supra
(35) article L 212-5 II alinéa 2 du code du travail