1. Le principe de faveur mis à mal

Thèmes : pouvoir normatif, principe de faveur, hiérarchie des normes, dérogations conventionnelles à la loi, négociation collective, accord d’entreprise, dérogation aux dispositions conventionnelles

Les partenaires sociaux, qu’il s’agisse des organisations patronales ou des syndicats de salariés, ont tendance à préférer à la loi, les accords et conventions collectifs, institués par la voie de la négociation collective. Ceux-ci reposent sur des compromis plus difficiles à remettre en cause et leur permettent de ravir ou, à tout le moins, de partager, le pouvoir d’édiction des normes au législateur.

Mais le transfert du pouvoir normatif aux partenaires sociaux comporte des risques. Il peut s’opérer au niveau privilégié par le patronat, l’entreprise (ou l’établissement). Il peut être mené, en l’absence fréquente de délégué syndical par des élus du personnel ou, à défaut, par des salariés mandatés (11) avec approbation des salariés.

Pour le comprendre, il faut brièvement revenir sur ce que l’on dénomme le principe de faveur qui fonde la hiérarchie des normes. Selon ce principe fondamental du droit du travail (12), mais qui n’a pas de valeur constitutionnelle (13), une norme ne peut déroger à une autre de niveau supérieur, que dans la mesure où elle serait plus favorable. Par exception à ce principe, la dérogation conventionnelle à la loi dans un sens défavorable au salarié a été organisée par le législateur. Seules les dispositions d’ordre public social sont exclues du champ de la dérogation (14).

A. Les dérogations conventionnelles à la loi

La dérogation conventionnelle à la loi est loin d’être une mesure nouvelle : en matière de durée et d’aménagement du temps de travail, elle est à l’œuvre depuis vingt ans. Ce qui est nouveau, c’est que son champ s’est récemment étendu à d’autres domaines.

Par exemple, en matière de licenciement économique, sont apparus des « accords de méthodes ». Ils permettent de déroger aux modalités légales d’information et de consultation du comité d’entreprise sur les grands licenciements économiques (15). Ils ont été introduits à titre expérimental par loi Fillon du 3 janvier 2003, puis consacrés par la loi Borloo du 18 janvier 2005 (16).

Par ailleurs, le niveau de l’entreprise est privilégié. L’attachement des syndicats de salariés au niveau interprofessionnel et de la branche professionnelle s’explique :

- par la force réelle ou supposée de leurs confédérations et fédérations qui peuvent peser sur la négociation ;
- par la conception selon laquelle ces accords peuvent suppléer l’inexistence d’accords d’entreprise ou encadrer d’une manière impérative les dispositions conclues aux niveaux inférieurs.

Or, le rôle de garde-fou de cet échelon de la négociation collective s’avère de plus en plus relatif. Il n’est plus assuré lorsque la dérogation directe à la loi par accord d’entreprise est reconnue par le législateur. Dans le domaine de la durée et de l’aménagement du temps de travail, cette faculté de dérogation directe a été largement étendue ces derniers temps. Ainsi :

- un accord d’entreprise peut abaisser la majoration des heures supplémentaires dans les entreprises de plus de 20 salariés, jusqu’au plancher de 10% (17), en l’absence de dispositions conventionnelles de branche ;
- le volume du contingent d’heures supplémentaires peut être rehaussé dans l’entreprise (18) ;
- l’institution du repos compensateur substitutif, c’est-à-dire le remplacement de la majoration salariale des heures supplémentaire par un repos de durée équivalente, est désormais possible directement (19) ;
- la mise en place du compte épargne temps peut s’opérer directement par accord d’entreprise …(20)

Un exemple de dérogation conventionnelle particulièrement critiquable est donné par la loi du 31 mars 2005. Elle permet aux cadres en forfait, sous réserve d’un accord collectif préalable et en accord avec le chef d’entreprise, de renoncer à une partie des jours de repos connus sous le terme de jours de RTT, en contrepartie d’une majoration de salaire (21) : les bénéfices de la réduction du temps de travail s’échangent contre des augmentations…

L’avenant du 26 février 2006 à l’accord de branche sur l’organisation du travail dans la métallurgie offre une illustration de ce dispositif. Avec l’application de ce texte, la renonciation du cadre à ses jours RTT s’opèrera « sur proposition de l’employeur » et par avenant au contrat de travail (22).

La dérogation conventionnelle peut donc :

- soit permettre l’application immédiate dans l’entreprise d’une règle moins favorable que la loi ;
- soit ouvrir le champ à une négociation individuelle portant sur l’abandon d’acquis collectifs.

B. La dérogation, dans l’entreprise, aux dispositions conventionnelles de niveau supérieur

Par ailleurs, et plus fondamentalement, la loi du 4 mai 2004 considère désormais :

- que les dispositions des futurs accords interprofessionnels (23) ne s’imposent que si leurs signataires l’ont expressément prévu ;
- et surtout, que, sauf disposition contraire, et à l’exception de domaines « sanctuarisés » (salaires minima, classifications, garanties collectives en matière de prévoyance et de mutualisation des fonds de la formation professionnelle), la dérogation aux futurs accords de branche est désormais possible (24).

Avec le non respect des dispositions conventionnelles interprofessionnelles et de branche, le principe de faveur est particulièrement battu en brèche. Sauf sur les thématiques réservées, l’employeur peut, par la négociation d’entreprise, s’exonérer de règles conventionnelles chèrement négociées en branche.

Comme le résume le député socialiste Gaëtan GORCE : « En faisant de l’accord d’entreprise le principe et de l’accord de branche l’exception, la seconde loi Fillon [du 4 mai 2004] avait préparé le terrain à la délocalisation du droit du travail de la loi à la convention, de la convention de branche à l’accord d’entreprise [mais] désormais [aussi, et, comme on va le voir] de l’accord d’entreprise au contrat de travail c’est-à-dire au rapport direct, bilatéral entre l’employeur et le salarié » (25).

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© Jean-Michel DORLET - 10 mars 2006

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(11) article L 132-26 du code du travail
(12) article L 132-4 du code du travail
(13) Décision du conseil constitutionnel n°2004-494 du 29 avril 2004
(14) article L 132-4 in fine du code du travail
(15) au moins dix salariés sur une même période de trente jours).
(16) article L 320-3 du code du travail
(17) article L 212-5 du code du travail
(18) article L 212-6 du code du travail
(19) article L 212-5 II du code du travail
(20) article L 227-1 du code du travail
(21) article L 215-3 III du code du travail
(22) article 8 de l’avenant du 26 février 2006 à l’accord national du 28 juillet 1998 sur l’organisation du travail dans la métallurgie, modifiant l’article 14-2 alinéa 2
(23) article L 132-13 du code du travail
(24) article L 132-23 du code du travail
(25) Débats parlementaires Assemblée nationale : séance du mardi 1 février 2005